国家与社会关系的转变 ──论中国当今法律观念之变化

中国现今从计划经济向市场经济转变的核心问题是解决好国家与社会关系问题。市场经济的本质是承认社会权力为本位，是动力。

    社会主义国家根据马克思主义学说都承认，国家是在社会矛盾激化基础上产生并凌驾于社会之上的力量。但又在不同程度上把凌驾于社会之上的国家力量扩大到极大，形成国家意志万能、国家干预社会的一切活动，形成了高度的国家集权主义。中国也曾走过这条路，至今并没有完全摆脱其影响。

    改革的内容不仅指从过度的中央集权到适当的地方分权 ── 一定程度的地方自治，也包括从高度的国家集权到社会分权 ── 一定程度的社会自治。后者对今天中国尤为重要。

    以前是国家权力从社会权力中分化出来；今天是社会权力从国家权利中解放出来。这一变化必然引起法律观念的转变，引起立法指导思想和法学观念的转变。

    国家与社会关系的转变集中体现在下面六个方面：

一、从意志本位到规律本位

    自市场经济在中国提出后，人们越来越认识到市场经济的法律应当首先体现市场经济的规律，而不只是体现立法者的意志。背离经济规律而片面强调立法者愿望和意志所制订出的法律，只能给经济带来破坏性的恶果，这一点已经有不少历史教训。还市场经济法律以其客观自身规律的本性，这是市场经济法律的第一要义。而把法律看作是客观自身规律表现的观念就体现了自然法精神。自然法精神在中国是长期受到批判的，意志论始终占据了主要地位。市场经济推动了意志论和规律论之争，并给予规律论以很有力的支持。就其本质而言，意志论和规律论之争就是近些年来中国法学界有关法的阶级性和社会性之争的继续和发展。

    从罗马法时起，自然法和万民法就有许多相同之处，甚至不少学者视二者为同一概念。古罗马流行的观念是：他们的法律制度由两种元素组成，一半受其特有的法律支配，一半受人类共同的法律支配。受人类共同的法律所支配的就是万民法和自然法。市场经济的法律是超越一个国家界限的，如果说计划经济仍可以局限于一个民族、国家，那么市场绝不是一个民族、国家所能局限的。我国《民法通则》142条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，使用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”因此，市场经济的绝大多数法律，如公司法、保险法、证券法、票据法、期货交易法、海商法等都有个和国际通行规范接轨的问题。事实证明，我们在立法时过多考虑中国特色的一些法律，如著作权法等，面临和国际接轨时都要立刻修改。所以，在市场经济法律中必然有一个指导思想问题，究竟是突出中国特色，与国际条约和惯例保持距离；还是突出国际特色，与国际条约和管理接轨，显然只能是后者，而不是前者。

    体现规律性的法律规范具有长期稳定性，而单纯体现立法者意志的法律规范则往往是极易变动的，通常是随着立法者的改变或立法者意志的改变而经常改变。为了使这种法律规范不致经常发生变化，通常都规定得较为原则、富有弹性，这就又给执法者很大自由解释空间。中国实践经常有这种情况，法律的条文内容有限，而这个法律的实施条例或办法的条文内容却超出它数倍之多。近年来这种实践已发生变化：海商法、公司法都具有了可操作性，也不需另由行政机关制订实施办法。法律的刚性和弹性之争也反映了法律意志本位或规律本位之争。

二、从管理本位到权利本位

    四十多年来的传统的法律观念一方面权利和义务同时存在，一方面又强调义务为核心，似乎义务是对国家的奉献，权利是对国家的索取。共产主义道德观念是多奉献，少索取，甚至不索取。因此，长期以来，权利意识是很差的，甚至是被压抑的。四十多年来企业经营中也是义务为本位，政府权力为本位，企业只要完成国家下达的指令性计划的任务便是一切。市场经济明确提出权利本位的观念：权利是基础，权利是动力，权利是目标，权利是利益机制。没有权利的自主享有、行使和保护，便没有市场经济。这个观念必然和传统的以管理为本位的观念发生冲突。以土地法律为例：50年代初称土地法，核心内容为保护土地改革后土地所有人的权益；土地公有化以后就改为土地管理法，以管理公有制土地为主要内容。今天土地使用权可以有偿取得和转让后，又重新开始制定以保护土地权利人权利为主的土地法。是政府管理（权力）服从于主体权利，还是主体权力服从于政府管理（权力），这是法律观念正在发生变化的一个争论热点。

    管理本位或权利本位之争的实质是公法和私法之争。长期以来社会主义国家否认私法的存在，似乎私法的基础是私有制，而公法的基础是公有制。这种理解是错误的，但长期得不到纠正。市场经济理论出现后，人们论证私法存在的基础是市民社会，而公法存在的基础是政治国家。只要承认国家和社会职能的分开，就要承认公法和私法的分开。现今，一些法学家、经济学家和社会学家已经在严肃认真地开始中国市民社会的研究，这将有助于确立法律机制和观念中私法及私法精神的地位。在世界许多国家正在探讨公法和私法的融合时，在中国必须先确立私法的存在及其作用。而确立私法地位就是要从法律上肯定市场经济权利自主、企业自治和契约自由的原则。

    和管理本位或权利本位之争有密切关系的政府职能和社会职能的关系问题。长期以来，中国的政府职能极大，从中央到地方的各级政府机构也甚庞大。在计划经济体制下，国有企业只不过是政府的一个附属机构，却担负着一个小社会的职能，把职工子弟就业、入学、住房、医疗、家庭纠纷等一切问题都包揽起来。这种体制被称为“大政府、小社会”，这是国家为本位、国家干预社会生活一切方面的必然结果。1988年海南单独列省以后，政府意识到原有政府职能过大、机构过多的弊端，因而提出“小政府、大社会”的原则。但这才是刚刚起步，而且已经出现倒退的迹象。可以说，“大政府、小社会”和“小政府、大社会”之争是在市场经济方针确定后国家和社会关系面临的一个重要抉择，同时，也是法律观念转化的一个主要方面。

三、从国家控制企业到企业自治

    长期以来，国有企业绝对控制着国民经济的主要部门，而国家又绝对控制着国有企业的一切经营管理权。从法律条文来看，国有企业是独立的法人，但从实际情况看，许多国有企业都不是真正独立的法人。这是因为：（1）国有企业不能独立支配它的全部财产（国有企业只享有经营权，财产所有权归国家）；（2）国有企业不能以它的全部财产抵偿债务。企业间所欠债务不能变卖固定资产、机器、设备、厂房抵债；（3）国有企业由于亏损而不能偿还到期债务时极少有实行破产的。所以，长期以来国家实际上是对国有企业的债务承担无限责任。国有企业缺少真正的自主经营、自负盈亏的自治地位。随着市场经济观念的确立，提出了建立现代企业制度的一整套措施，其核心内容是变国家直接控制企业为企业自治。但这需要有一个长期的转变过程，仍然有许多企业习惯于躺在国家身上依赖国家喂奶吃。

    长期以来，国有企业由国家控制是通过政府设立的一系列行业主管部门来实现的，如机械部、电子部等等。这样的部门是从中央到地方层层设立。这些部门以其直接的行政命令来管理和约束企业的行为。随着市场经济体制的确立，已经有一些部门改为总公司或总会。虽然名称改为总公司或总会，它们仍然行使政府部门的一些职能。现代企业制度（主要指现代公司）强调了以法律和章程约束企业行为的机制。把计划控制和上级主管部门的行政命令控制企业行为改变为由法律和章程来约束企业行为，是从国家控制企业到企业自治的一个重要转变，但这同样也需要一个长期的转变过程。

    长期以来，中国企业的设立，不管它是什么所有制的，都必须经过行业主管部门的批准。从这个意义上说，企业“出生”的“计划生育”不亚于对人口的计划生育。计划经济体制改变以后，这种企业设立的严格批准主义也受到了质疑和挑战，因为市场经济要求自由竞争，也就必然要求相当程度的自由权利。1993年通过的《公司法》第一次明确规定：除依照法律规定必须实现的审批许可者外，一般的公司只要符合法律的规定，就应当允许其注册登记。这就在相当程度上用自由设立原则代替了审批设立的原则。这就是从国家控制企业到企业自治的一个重要表现。

四、从产权高度国有化到产权社会化

    长期以来，中国的企业是以所有制为首要要素而进行注册登记的。国有企业、集体企业、私营企业和个体企业就是这种区分的模式。这种以所有制为特徵的国有企业当然是百分之百的国家所有并实行高度的国有化。随着市场经济机制的发展，曾使用承包制和租赁制使其经营者的利益社会化，但这并未根本改变高度国有化现象。高度国有化现象带来的是国有企业效益低下或大量亏损，于是，从承包制转向股份制。股份化的基本出发点是股权多元化、个人持股（包括职工或社会公众）或外商（个人或法人）持股。股份化并不是私有化，现今国家股和国有企业股仍占75％左右，但股份化却是产权社会化，允许个人持有一定比例的股份，产权多元化就是利益多元化。多元的产权机制会比单一的国家所有产生更大的活力，这一点已为越来越多的人所认识。

    产权社会化带来的一个争论问题便是国有股应占多大比重问题，不少人仍坚持认为国家要控制经济就必须使国有股占控股地位。《公司法》已经允许在国家垄断的行业中实行国有独资公司（即100％股份由国家持有），但实际上仍要求国有企业改组为有限公司或股份公司时国有股应占50％以上。这种作法是限制产权社会化的程度而仍然保持国家的高度控制权。现今的作法是：除特定的行业、产品或者在当地国民经济是有举足轻重的企业国有股必须占控股地位外，其他的一律不受控股比例限制。无疑地，这种规定已较前进了一大步。

    产权社会化带来的另一个问题便是国家股权的地位是否应与其他股权地位平等。从理论上和立法上所有股权都应平等，即同股同权、同股同利、同股同价。但事实上却不平等，有时候国有股不利（如国有股常常分配不到与其他股同样的股利），有时候国有股却有利（如国有股取得的价格与股票票面价值相等，而其他股则需要以高出票面价值许多的价格来取得它）。于是，有人便主张国家股应当优先，甚至这种国有股无论比例占多少，都应有一票否决权。这实际上是要赋予国有股超经济的权力。国家的权力本质是政权的权力，而社会的权利本质是财富的权力。政权的权力体现为不平等，财富的权力体现为平等。国家用政权的权力直接干预本应作为财富平等的权力，这就是超经济的权力，就是用公权直接介入私权！

五、从完全国家一直到意思自治

    在计划经济机制下是没有意思自治可言的，一切都属于强制性规范。不仅公法领域里如此，私法领域内也是如此。国家一直绝对不能改变，甚至在《经济合同法》中也不允许当事人之间的约定和法律不相同。凡是和法律不相同的，一律都为违法、无效的行为，其后果对当事人来说是相当严厉的。迄今为止，中国合同制度中确认无效的使用范围要比其他国家大得多，这与没有任意性规范的做法是有一定关系的。

    合同法的精神在于契约自由、意思自治，应当允许当事人在不违反法律禁止性规定的前提下，约定和法律规定不同的内容，这正是任意性规范的实质，而这种规范只有在市场经济下才有可能。市场经济机制的确已使这种任意性规范越来越多。中国特有的任意性规范表述方式是：“当事人有约定的依其约定，无约定的依法律规定”，这和强制性规范表述方式“有法定依法定，无法定的依当事人的约定”不同。最突出的是《海商法》中整整一章关于船舶租赁的法律规定都采用了任意性规范。这是一个很大的突破。

    自1981年中国通过《经济合同法》后，经济合同的概念便盛行全国。经济合同是法人之间订立的，它和计划经济有着甚为密切的联系。市场经济机制建立后，中国分别有三个不同的合同法的状况将要改变。统一的市场要求有统一的合同法律制度。现今中国正在积极制定统一的《合同法》，待它通过后，相应的《经济合同法》、《涉外经济合同法》，或许也包括《技术合同法》均将被废除。现今已有人提出商事合同的的概念。从经济合同到商事合同的改变就是从计划经济到市场经济法律制度和观念改变的反映。它同时也给我们提出如何重新认识商法的地位以及它同经济法的关系。中国已经有一些学者倡导建立新的商法体系。

    意思自治的一个重要内容是订立合同时双方当事人的意思自治，即缔约过程中的要约和承诺制度。中国现有三个合同法中均没有要约和承诺的法律规定，但在涉外合同订立中又有这种实践。这种作法和国际惯例、公约都不相称。这反映了国内合同制度立法当时受计划经济影响的深刻背景。下达的计划是不需要要约和承诺的讨价还价来改变指令性计划。在新制定的合同法起草过程中将对要约和承诺制度作出完整的规定。虽然如此，要约承诺等一套表示意思自治的规定远不是没有争论的。

    现今世界各个国家都没有绝对的意思自治，国家意志必然要干预私法领域，在中国当然更是如此，没有国家意志的干预不行，没有当事人的意思自治也不行。到底二者应当在什么程度上结合起来，也就是说，国家到底应在多大程度上允许或限制意思自治，这是法学研究的一个重要课题。

六、从人治到法治

    在相当长一段期间内中国没有完善的法制，许多领域内没有法律可循。最近十多年来立法速度加快。今后五年内将近有100多个法律要被制定通过，可以说，到本世纪末，中国社会生活中的主要方面，尤其是市场经济活动中的主要方面，法律空白的现象将会根本改变。可以很有信心地说，到本世纪末可以消除“无法可依”的局面。但是有法律并不等于就有法治，就像有宪法并不等于就有宪政一样。中国的立法速度是很快的，但立法速度越快，它和执法之间的矛盾就越来越突出。中国长期封建社会也有一整套完善的“王法”，但执法者高于法律的“王法管人，我管王法”的观念甚为严重。今天，这种影响仍然不能忽视。中国法律制度中有一个不可忽视的现象：如果某一法律中没有规定特定的执法机关，那么这部法律就会变成无人管的法律，必然得不到应有的贯彻；如果规定特定执法机关，那么该执法机关就将从立法中获得特殊的权力，这种权力就可能成为“凌驾于社会之上”的特权，就可能成为谋取私利的权力。立法和执法的这个矛盾，本质上就是法治和人治的矛盾。

    中国几千年行政权无限庞大，对行政权缺乏必要的监督、制约手段，这也是中国缺少政治民主化的传统。人民共和国建立后，特别是近些年来，人民代表大会制度的逐渐完善使它对各级政府有了监督机制，而且制定法律的立法权只属于全国人民代表大会。但政府仍有一定程度的立法权 ── 行政立法权，它可以制定行政法规，行政法规仍然是法院审理案件所必须遵循的。如何完善对政府庞大权力的监督机制仍然是完善中国法治建设的一个重要内容。已经通过的《行政诉讼法》和《国家赔偿法》在这方面迈出了重要的一步。正在制定的《监督法》强调权力机构 ── 各级人民代表大会对政府实施监督的具体措施。如何动员社会力量进行监督，包括舆论监督在内的社会监督是一个重要课题。国家既然已经成为独立于社会并凌驾于社会之上的力量，那么，社会也必然要有相应的力量来制止国家滥用自己的权力。这才是正确的国家与社会的关系。我们原来传统的法律观念也要因此而有所更新。

（编者注：本文为江平教授1995年8月在东京参加“国际法社会学会”第三十一次年会上代表中国组所作的一次大会基调发言提纲。转载自《中国政法大学》1996年10月20日第三版。）