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期刊 过期期刊 MCS 1997 Issue 1 中国宪政改革的前景
期刊 过期期刊 MCS 1997 Issue 1 中国宪政改革的前景
中国宪政改革的前景
一、什么是宪法和宪政？
二、为什么中国清末以来有宪法、无宪政？
三、中国宪政改革的前景
【注 释】
二、为什么中国清末以来有宪法、无宪政？
三、中国宪政改革的前景
【注 释】
一、什么是宪法和宪政？
宪法对中国来说是舶来品，是晚清时始由西方传入的。由于我国自秦以来一直是君主专制的国家，同欧美近代以来的宪政（Constitutionalism，或译立宪主义、宪政主义）是截然不同的，这几乎是中外宪法学者的共同观点。但也还有不用的看法，如孙中山就认为:“ 我们中国专制时代......也有宪法。”他说那时是三权宪法:“一是君权，一是考试权，一是弹劾权，而君权则兼有立法、行政、司法三权。”[1] 其实，在中国封建社会，君权高于一切，考试权和弹劾权也都是从属于君权的，因此说不上有什么三权宪法。
1916年，当时的国会宪法起草委员会委员长汤漪向国会书面说明《天坛宪草》主旨时说:“宪法自其不成文者言之，则国而有之之物也。时无自其为古为今，国无别其为文为野，凡一国主治者与被治者之间必有大经大法焉，同视为天经地义而不可得与变革者，则皆宪法之谓矣。”[2] 汤漪认为每个国家都有不成文之宪法，完全出自主观臆断，与历史事实不符。即以英国这一典型的不成文宪法国家来说，它的不成文宪法也不是一开始就有的，而是近代贵族及资产阶级与王室斗争的产物。而中国长期既没有贵族阶层、又没有中产阶级，社会上都是平民，因此没有压力集团足以构成对皇权的制衡。
有些学者，如历史学家钱穆认为:“在我国历史上虽有一个皇帝，没有一部象西方般的宪法，但中国过去的取士制度，宰相及监察制度，前者使政府具有了民众的基础，后者则对皇权构成一种制约，所以中国的政治形态，实在也并非专制。”[3] 这种说法也是一种浅表之谈，与君权高于一切的实际完全不符。现代意义的宪法是国家根本法，正如龚祥瑞教授所说:“首先是在英国播下的种子，在美国开的花，在法国结的果，而后散布于英美各国以至世界各地。”[4]
关于宪法思想，也有人认为是我国传统思想文化中固有的，如儒家孟轲所说“民贵君轻”，法家韩非主张“以法治国”等。但这些都是似是而非的说法，因为孟子所说“民为贵，社稷次之，君为轻”，只不过是民本主义，他还是拥护君主专制统治的，只不过劝告君主不要忘记人民这个根本，“民为邦本，本固邦宁”，才能维持和巩固君主的统治。法家所说的“以法治国”，是主张专制君主以法律为武器，籍助严刑峻法来进行统治。他们所说的“法治”是“依法而治（Rule by Law）”，而非“法律主治（Rule of Law）”，即君主也必须遵守法律，这与民主主义可说是截然相反的。
当然，也不能说在我国传统思想文化中绝对没有民主宪政思想的因素，在个别思想家的著作中还是有的，如明末清初的黄宗羲所着《明夷待访录》即其一例。他认为，一切封建君主都是国家最大的祸害，“天下之大害者，君而已矣”；他主张，个人权利应得到承认和保障，“有生之初，人各自私，人各自利也”，“向使无君，人各得自私也，各得自利也，”这与宋明理学“存天理，灭人欲”的说教可为针锋相对；他指出，法是“天下之公器”，批判了“有治人而无治法”的儒家观点，强调“有治法而后有治人”；他还主张，“公之是非于学校”，即学校要负起议论朝政，参与国家大政决策的义务。然而，民主宪政思想在《明夷待访录》中尚处于萌芽状态；到了后来晚清时，西方宪政思想传入之后，黄宗羲的政治思想才发生较大变化。梁启超就说过：“我自己的政治活动，可以说受这部书的影响最早而最深。”[5]
关于宪政问题，美国哥伦比亚大学法学教授亨金认为，西方宪政思想与宪政制度可以概括为九项特徵，即政府权力应由宪法加以限制、分权制衡、人民主权和民选政府、建立宪法审查制度、司法独立、警察应受控制、文官控制军队、保障个人权利、发生紧急状态时坚持宪法实施。[6] 参照其他的权威性论述，上述九项似可概括为以下三点，一是限制政府权力，二是保障个人权利，三是实行法治。法国《人权与公民权宣言》第16条说:“凡是权利没有得到保障或是权力未曾分立的社会，也就没有宪法。”布朗戴尔认为，宪法是“强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范。”[7]
二、为什么中国清末以来有宪法、无宪政？
按照以上对宪政的解释，我国从清末兴起立宪运动以来，虽曾有过许多部宪法，包括中国大陆现行宪法（1982年宪法）在内，但除台湾一地自蒋经国执政后期于1987年7月15日宣布废除《动员勘乱临时条款》、开放报禁和党禁、政治民主化取得了重大进展以外，中国近代和当代可说是虽有宪法却无宪政。
晚清时期，清政府顽固派在镇压了戊戌变法以后，在立宪运动的压力下被迫先后颁布《钦定宪法大纲》和《十九信条》，但还未来得及正式颁布宪法，清廷就被辛亥革命推翻了。北洋军阀时期，各地军阀也曾有假意立宪之举，其目的当然不是为了实行宪政，而是为了给他们的专制政权披上一件合法的外衣，冒充全国性的统一政权。
孙中山的三民主义和五权宪法学说是在西方宪政主义影响下结合中国实际的产物。[8] 不幸的是，他晚年在屡遭失败、走投无路之际，适逢苏俄十月革命和中共诞生，乃饥不择食，“以俄为师”，竟将国民党改组为集权和列宁式的党，并于1924年放弃自己维护多年的《中华民国约法》、改行《革命方略》，这样就在理论上和事实上背离了作为孙中山政治思想核心的民主主义。
蒋介石在中国建立和实行了二十多年苏式加德、意式的专制统治，他在“国民会议开会词”中讲得很清楚:“综观现在统治世界各国之政府，虽形式互殊，而其理论之立场，大要除传统的君权神圣说不必计较外，约可概分为三:一是法西斯蒂之政治理论，二是共产主义之政治理论，三是自由民治主义之政治理论。共产主义理论不适于中国产业落后情形及中国固有道德，民治主义理论在中国无施行条件，今日举国所要求者，为有效能的统治权之行使，而统治最有效能者，即法西斯蒂政治理论是也。”[9]
国民党政府在退出大陆的前夕，宣布结束训政进入宪政时期并制定《中华民国宪法》，这部宪法虽然打着实行三民主义、五权宪法的旗号，维护的还是一党专制。国民党政权在台湾还发布了《动员勘乱临时条例》，“二.二八”事件中对台湾民众进行镇压，后又逮捕、关押成立民主党的雷震、主张台独之人士以及作家柏杨、李敖等，这种状况直到蒋经国执政后期才有了转变。
黎安友教授在其《中国的民主》一书中说:“不论是自1927年至1949年统治大陆的国民党或现在的共产党，它们都是集权和列宁式的政党。它们都容许其他小党的存在，却防止这些小党与之抗衡；除了它们自己设立的任何利益团体之外，一概不鼓励其存在；用合法的限制，威胁或直接管理等方式控制新闻；并设立一种政治制度，其中行政机构成为党的工具同时驾驭司法机构，使之独立于立法机构之外。国共两党都认为民主是促进国强民富的方法，而与大众控制政府无关。两党都以中国之落后为籍口以实行独裁，它们并说独裁是对人民有利的。”[10]
中国大陆从1954年以来已先后有四部宪法（1954、1975、1978、1982年各一部），这些宪法是在马列主义理论基础上、仿效苏联宪法制定的，均属于社会主义类型的宪法。其特徵如下:
1.党政不分，以党代政，党凌驾于政府之上，事实上是党治而非法治。虽然《1982年宪法》的序言和第5条均规定，各政党都必须遵守宪法和法律，中共在其党章中亦规定党应在宪法和法律范围内活动，但事实上真正掌握政府权力的并非人民代表大会或国务院，而是中共中央政治局常委们。有一次时任全国人大常委会委员长的彭真被问到，“党大还是法大”他只能回答说，“不清楚”。后来经反复研究，中共提出了一种解释，在立法前应是党大、立法后则是法大。在这样的体制下，就会出现三百多年以前英王查理一世在受审时说过的情况，“只要有权，没有法律可以造出一条法律来。我不知道在英国有什么人能使他的生命以及任何可称为他自己的东西安然无恙而不受侵犯。”[11]
2.实行无产阶级专政，按列宁的解释，无产阶级专政就是:“直接凭籍暴力而不受任何法律约束的政权。”[12] 毛泽东则说:“在人民内部实行民主，对人民的敌人实行专政，这两方面是分不开的，把这两方面结合起来就是无产阶级专政，或者叫人民民主专政。”[13] 根据这一概念，一部份居民被划为敌人即专政对象，从而被剥夺一切自由权利。在大陆，公安、检察、法院都被称为“专政机关”，为了对“阶级敌人”实行专政的必要，决不会让法律束缚住这些机构的手脚。于是，一系列违反宪法、侵犯人权的手段（诸如长时间的拘留审查、劳动教养、以监视居住为名的变相逮捕关押、留场就业等等），也就成为合情合理而可以公然使用的了。
3.马克思列宁主义的法律观认为，权利并非人民固有的，而是国家授予的。“权利是指国家通过宪法和法律所确认的公民实现某种行为的可能性。”[14] 因此在大陆，政府拥有无限权力，可做任何它认为应做的事情；而人民则只有法律所规定的权利，只能做法律准许做的事情。这与宪政主义通行的限制政府权力并保障人民固有权利的原则恰恰相反，宪政主义的原则是，凡非法律禁止的，人民都有权去作，凡非法律所准许的，政府都无权去做。
4.否定三权分立、分权制衡，中国的人民代表大会制与前苏联的苏维埃制一样，实质上是民主名义下的中央集权制。邓小平说:“我们的制度是人民代表大会制度，共产党领导下的人民民主制度。社会主义国家有个最大的优越性，就是凡是一件事情一下决心，做出决议就立即执行不受牵扯。”[15] 又说:“我们讲民主，不能搬出资产阶级民主，不能搞三权鼎立那一套，我经常批评美国当权者，说他们实际上有三个政府。”[16]
恩格斯的评价则不同，他既没有因为“三权分立、分权制衡”是资产阶级创立的就断然否定它，也没有把“制衡”看作是对决策者不必要的限制，他只是把“三权分立”理解为国家管理的一种方式，认为资产阶级“以极其虔敬的心情把这种分权看作神圣不可侵犯的原则，事实上这种分权只不过是为了简化和监督国家机构而实行的日常事务上的分工罢了。”[17]
中央集权和分权制衡这两种制度孰优孰劣，事实比言词总是更有份量。法国启蒙思想家孟德斯鸠早就写过:“如果同一机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁决私人犯罪或诉讼权，则一切都完了。”他特别指出，在一切权力合而为一的地方，“虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主制的存在。”[18]
5.虽在宪法中列有一批公民自由权利的清单，但由于种种原因，列入宪法的公民权和人权从来未能得到充份、切实的保障。此外，还有不少自由权利如思想自由、居住与迁徙自由、罢工自由、知情权、无罪推定权等未能载入宪法（“无罪推定”一直作为资产阶级法律思想受到批判，在1996年3月全国人大八届四次会议通过的新刑事诉讼法中才首次被确立，但仍未像法国那样作为一项重要人权写入宪法）。
6.司法不独立，法院隶属中共的政法委员会，法官、检察官等均由中共组织部任免，重大案件、特别政治性案件判决均须由中共领导人裁定。
7.缺乏司法审查制度，对全国人大立法没有制约，一些法律，如《游行示威法》、《国家安全法》、《治安管理处罚条例补充规定》，可能侵犯了人权，因而是违宪的。特别是经全国人大审议、于1996年3月1日起公布实施的《戒严法》，其后果将尤为严重。德国的教训人们至今仍记忆犹新，1933年希特勒上台执政，利用魏玛宪法发布紧急命令，停止宪法规定的自由权利之保障，以后又迫使国会通过确认其独裁权力的授权法，魏玛宪法至此被彻底撕毁。亨金教授曾指出:“遇紧急状态中止立宪政府一些基本要素的权力，对宪政主义和立宪政府将造成也许是最严重的威胁。”[19] 现代民主国家是很少采用这种做法的，例如，美国坚持实行宪政，即使在两次世界大战的战时，也并未因维持宪政而不能应付紧急事变。
三、中国宪政改革的前景
二十世纪以来的中外历史清楚地说明，人权、自由、民主、法治、人权已经成为世界各国人民普遍接受的共同价值观念，民主宪政的思想制度乃是世界潮流和人心所向，是人类通向理想社会的共同之路。从本世纪初以来，民主宪政之路在中国之所以走不通，是由于当时内有封建军阀的专制统治，外有帝国主义列强的侵略。国民党政府于1927年基本上取得全国政权后，又背离宪政主义实行一党专政。中国共产党之所以能够打败国民党并取而代之，恰恰在于它一贯以实行民主政治为号召。如毛泽东于1945年9月在重庆谈判期间，答路透社记者时曾说:“自由民主的中国将是这样一个国家:它的各级政府直至中央政府都由普遍平等无记名的选举所产生，并向选举他们的人民负责。它将实现孙中山先生的三民主义，林肯的民有、民治、民享的原则与罗斯福的四大自由。”[20]
中共通过这些口号获得了当时许多民众的拥护，但它在取得全国政权后，就大讲阶级斗争、无产阶级专政、“下级服从上级、全党服从中央”，而把三民主义和美国的民主自由思想当做资产阶级思想反复批判。事实上，中国广大人民对民主、自由的向往和追求从未停止过，民主宪政过去遇到的挫折仅仅是暂时的、终将有实现的一天，台湾近年来政治民主化的进展就是一个明显的例证。
毛泽东于1949年7月在总结中国革命经验时下过这样一个结论:“西方资产阶级的文明，资产阶级的民主主义，资产阶级共和国的方案，在中国人民的心目中一齐破了产。资产阶级的民主主义让位给工人阶级领导的人民民主主义，资产阶级共和国让位给人民共和国。这样就造成了一种可能性，经过人民共和国到达社会主义和共产主义，到达阶级的消灭和世界的大同。”[21] 从那时起，将近半个世纪过去了。现在看来，他这个结论未免下得太早了，今天的事实是，十月革命的道路和科学社会主义在许多中国民众的心目中一齐破了产。以社会主义计划经济和无产阶级专政为特徵的一场试验已经以失败而告终，成为人类历史上一支短短的插曲。
邓小平当政后，总结了“文化大革命”的教训，提出了改革开放的方针。然而他的这个方针是跛足的，一方面说要坚持改革开放，一方面又提出“坚持四项基本原则”；实际上是只搞经济改革，而让政治改革裹足不前、只停留在口头上；只在科学技术、经济管理方面学习西方先进国家，而在思想文化方面则深闭固拒，抱残守阙。这与晚清洋务派提出的“中学为体，西学为用”如出一辙，成为“中体西用论”的现代翻版。只不过晚清时的中学为体指的是孔孟之道的儒家思想，而今天则换成了马列主义教条。由于政治体制改革的迟滞，中国的现代化进程不断受阻，贪污腐败、特权、官倒、公共财产流失、工人失业、贫富分化等等弊病丛生，1989年5、6月间的大规模群众性民主运动就是由此而引发的。
1989至1991年间前苏联和东欧社会主义各国政局的变化表明，从一党专政的极权主义转向民主宪政大体上可有三种类型，一是波兰、匈牙利的和平渐进型，二是罗马尼亚的暴力革命型，三是前苏联的两者混合型。对中国说来，以现行宪法为基础、通过政治体制改革的和平渐进方式可能是阻力和代价最小，较为现实可行之路。除了上面所说大势所趋、人心所向外，还应看到中国实现宪政改革有着下述有利条件:
1.马克思学说本来是在民主主义基础上产生的，马克思主义中民主的人道主义一派正在向宪政主义转化，马克思关于异化的哲学思想以及关于自由人联合体的政治思想都可以成为政治改革的新的出发点。
2.中共领导人在总结过去失败教训时已经提出过政治体制改革的主张，如邓小平认为现行体制的主要弊端在于权力过于集中，主张以法治代替人治，中共十二大和十三大曾分别做出“党要在宪法和法律范围内活动”和“党政分开”的决议，这些都为改革提供了依据。
3.现行宪法在序言中规定宪法“具有最高法律效力”，第5条规定“任何组织或者个人都没有超越宪法和法律的特权”，已经为法治原则奠定了基础。
4.当前大陆实行的“多党制”，由于各“民主党派”处于从属地位，根本不能构成对执政党的制约和监督，但目前各“民主党派”广大成员的独立自主要求日益增强，这些“党派”的从属地位是有可能改变的。
5.全国人大决定人大常委会委员不得同时兼任一府（国务院）两院（人民法院和人民检察院）工作，这实际上就是已肯定和采纳了分权制衡原则。
6.公民的列入现行宪法的各项自由权利虽不多，但有可能经过努力争取将其由法定权利转为实有权利。
7.台湾的政治民主化，香港回归前民众即享有的广泛的自由权利，以及大量海外华人的民主自由习惯和信念，已经并还将对中国大陆产生重大影响，这一有利条件是其他社会主义国家所没有的。
中国的宪政改革似可按以下三个步骤进行。
第一步为行宪，即争取现行宪法的各项规定能不折不扣地得到实行，做到“有法必依，执法必严，违法必究”。例如，载入宪法的各项公民自由权利，如人身、言论、出版、集会、结社、游行、示威、从事文艺创作和学术研究等自由权利必须得到切实、充份的保障。为此应迅速起草并通过新闻法、出版法、结社法、政党法等。人民法院和人民检察院独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉的规定（第126，131条）应严格执行，尤其任何人不得以“党的领导”为名加以干涉。
第二步为小修宪，即以宪法修正案方式，修订现行宪法。应予修改的具体内容可以包括:1.从序言中去掉有关中共党的领导和马列主义毛泽东思想作为指导思想的内容；2.改善人民代表大会制度，使人大议会化，全国人大实行两院制，人民政协改称参议院（上院）；3.司法独立；4.军队国家化；5.成立宪法法院或宪法委员会，负责司法审查；6.改中央集权制为具有联邦性质的联邦制。
第三步为大修宪，即召开全国各党派各团体各界代表人士的立宪会议，并邀请海外人士参加，起草并通过新宪法，以便用和平方式寻求海峡两岸的统一问题，妥善解决西藏、新疆、宁夏、蒙古等地少数民族问题，保证香港、澳门回归后实行真正的自治和法治，继续保持其经济繁荣和政治稳定。那时，新国名可以考虑定为中华联邦，原来的各省，地位相当于美国的州，可自行制定省宪（或称基本法）。台湾、香港、澳门以及原大陆各民族自治区，地位相当于原苏联各加盟共和国，可自行制定邦宪。
通过民主宪政的道路，一个民主、自由、和平、统一、富强的现代化国家-----中华联邦将可望出现在二十一世纪的亚洲东方!
1996年1月29日初稿
1997年1月9日改定
【注 释】
[1] 《孙中山全集》第5卷，第507页。
[2] 转引自吴宗慈着《中华民国宪法史前编》第68页。
[3] 转引自荆知仁《中国立宪史》，联经出版社1984年出版，第8页。
[4] 龚祥瑞，《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年出版，第33页。
[5] 梁启超，《中国近三百年学术史》。
[6] 亨金，《宪政主义诸要素》，哥伦比亚大学人权研究所1994年8月。
[7] 布朗戴尔，《比较宪法导论》，英文版第266页。
[8] 孙中山，《中华民国宪法史》序。
[9] 《国民会议宣言决议案宣传集》，转引自张国富:《民国宪法史》第314页。
[10] 黎安友，《中国的民主》，中译本，五南图书公司1983年出版。
[11] 转引自龚祥瑞，《比较宪法和行政法》，第77页。
[12] 《列宁选集》第3卷，第623页。
[13] 毛泽东，《关于正确处理人民内部矛盾的问题》，《毛泽东选集》第5卷。
[14] 吴家麟，《宪法学》（高等学校法律教材），群众出版社1985年版第324页。
[15] 邓小平，《要搞社会主义民主，不能搬用资产阶级民主》。
[16] 邓小平，《旗帜鲜明地反对资产阶级自由化》。
[17] 恩格斯，《马克思恩格斯全集》第5卷，第224-225页。
[18] 孟德斯鸠，《论法的精神》，上册，第157页。
[19] 亨金，《宪政主义诸要素》，哥伦比亚大学人权研究所1994年8月。
[20] 毛泽东，《答路透社记者十二项问题》，1945年9月29日。
[21] 毛泽东，《论人民民主专政》，《毛泽东选集》第4卷，第1470页。
更正
因我们的疏忽，本刊一九九六年第四期(总第55期)刊载的夏勇的文章中，出现了三 处词误，特向作者及读者致歉，并更正如下:
第64页，倒第9行，原文中“公共权利”应为“公共权力”；第77页，第11行， 原文中“社会长河”应为“社会场合”；第86页，注42第一行，原文中 “廛”应 为“ ”。
本刊编辑部
宪法对中国来说是舶来品，是晚清时始由西方传入的。由于我国自秦以来一直是君主专制的国家，同欧美近代以来的宪政（Constitutionalism，或译立宪主义、宪政主义）是截然不同的，这几乎是中外宪法学者的共同观点。但也还有不用的看法，如孙中山就认为:“ 我们中国专制时代......也有宪法。”他说那时是三权宪法:“一是君权，一是考试权，一是弹劾权，而君权则兼有立法、行政、司法三权。”[1] 其实，在中国封建社会，君权高于一切，考试权和弹劾权也都是从属于君权的，因此说不上有什么三权宪法。
1916年，当时的国会宪法起草委员会委员长汤漪向国会书面说明《天坛宪草》主旨时说:“宪法自其不成文者言之，则国而有之之物也。时无自其为古为今，国无别其为文为野，凡一国主治者与被治者之间必有大经大法焉，同视为天经地义而不可得与变革者，则皆宪法之谓矣。”[2] 汤漪认为每个国家都有不成文之宪法，完全出自主观臆断，与历史事实不符。即以英国这一典型的不成文宪法国家来说，它的不成文宪法也不是一开始就有的，而是近代贵族及资产阶级与王室斗争的产物。而中国长期既没有贵族阶层、又没有中产阶级，社会上都是平民，因此没有压力集团足以构成对皇权的制衡。
有些学者，如历史学家钱穆认为:“在我国历史上虽有一个皇帝，没有一部象西方般的宪法，但中国过去的取士制度，宰相及监察制度，前者使政府具有了民众的基础，后者则对皇权构成一种制约，所以中国的政治形态，实在也并非专制。”[3] 这种说法也是一种浅表之谈，与君权高于一切的实际完全不符。现代意义的宪法是国家根本法，正如龚祥瑞教授所说:“首先是在英国播下的种子，在美国开的花，在法国结的果，而后散布于英美各国以至世界各地。”[4]
关于宪法思想，也有人认为是我国传统思想文化中固有的，如儒家孟轲所说“民贵君轻”，法家韩非主张“以法治国”等。但这些都是似是而非的说法，因为孟子所说“民为贵，社稷次之，君为轻”，只不过是民本主义，他还是拥护君主专制统治的，只不过劝告君主不要忘记人民这个根本，“民为邦本，本固邦宁”，才能维持和巩固君主的统治。法家所说的“以法治国”，是主张专制君主以法律为武器，籍助严刑峻法来进行统治。他们所说的“法治”是“依法而治（Rule by Law）”，而非“法律主治（Rule of Law）”，即君主也必须遵守法律，这与民主主义可说是截然相反的。
当然，也不能说在我国传统思想文化中绝对没有民主宪政思想的因素，在个别思想家的著作中还是有的，如明末清初的黄宗羲所着《明夷待访录》即其一例。他认为，一切封建君主都是国家最大的祸害，“天下之大害者，君而已矣”；他主张，个人权利应得到承认和保障，“有生之初，人各自私，人各自利也”，“向使无君，人各得自私也，各得自利也，”这与宋明理学“存天理，灭人欲”的说教可为针锋相对；他指出，法是“天下之公器”，批判了“有治人而无治法”的儒家观点，强调“有治法而后有治人”；他还主张，“公之是非于学校”，即学校要负起议论朝政，参与国家大政决策的义务。然而，民主宪政思想在《明夷待访录》中尚处于萌芽状态；到了后来晚清时，西方宪政思想传入之后，黄宗羲的政治思想才发生较大变化。梁启超就说过：“我自己的政治活动，可以说受这部书的影响最早而最深。”[5]
关于宪政问题，美国哥伦比亚大学法学教授亨金认为，西方宪政思想与宪政制度可以概括为九项特徵，即政府权力应由宪法加以限制、分权制衡、人民主权和民选政府、建立宪法审查制度、司法独立、警察应受控制、文官控制军队、保障个人权利、发生紧急状态时坚持宪法实施。[6] 参照其他的权威性论述，上述九项似可概括为以下三点，一是限制政府权力，二是保障个人权利，三是实行法治。法国《人权与公民权宣言》第16条说:“凡是权利没有得到保障或是权力未曾分立的社会，也就没有宪法。”布朗戴尔认为，宪法是“强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范。”[7]
二、为什么中国清末以来有宪法、无宪政？
按照以上对宪政的解释，我国从清末兴起立宪运动以来，虽曾有过许多部宪法，包括中国大陆现行宪法（1982年宪法）在内，但除台湾一地自蒋经国执政后期于1987年7月15日宣布废除《动员勘乱临时条款》、开放报禁和党禁、政治民主化取得了重大进展以外，中国近代和当代可说是虽有宪法却无宪政。
晚清时期，清政府顽固派在镇压了戊戌变法以后，在立宪运动的压力下被迫先后颁布《钦定宪法大纲》和《十九信条》，但还未来得及正式颁布宪法，清廷就被辛亥革命推翻了。北洋军阀时期，各地军阀也曾有假意立宪之举，其目的当然不是为了实行宪政，而是为了给他们的专制政权披上一件合法的外衣，冒充全国性的统一政权。
孙中山的三民主义和五权宪法学说是在西方宪政主义影响下结合中国实际的产物。[8] 不幸的是，他晚年在屡遭失败、走投无路之际，适逢苏俄十月革命和中共诞生，乃饥不择食，“以俄为师”，竟将国民党改组为集权和列宁式的党，并于1924年放弃自己维护多年的《中华民国约法》、改行《革命方略》，这样就在理论上和事实上背离了作为孙中山政治思想核心的民主主义。
蒋介石在中国建立和实行了二十多年苏式加德、意式的专制统治，他在“国民会议开会词”中讲得很清楚:“综观现在统治世界各国之政府，虽形式互殊，而其理论之立场，大要除传统的君权神圣说不必计较外，约可概分为三:一是法西斯蒂之政治理论，二是共产主义之政治理论，三是自由民治主义之政治理论。共产主义理论不适于中国产业落后情形及中国固有道德，民治主义理论在中国无施行条件，今日举国所要求者，为有效能的统治权之行使，而统治最有效能者，即法西斯蒂政治理论是也。”[9]
国民党政府在退出大陆的前夕，宣布结束训政进入宪政时期并制定《中华民国宪法》，这部宪法虽然打着实行三民主义、五权宪法的旗号，维护的还是一党专制。国民党政权在台湾还发布了《动员勘乱临时条例》，“二.二八”事件中对台湾民众进行镇压，后又逮捕、关押成立民主党的雷震、主张台独之人士以及作家柏杨、李敖等，这种状况直到蒋经国执政后期才有了转变。
黎安友教授在其《中国的民主》一书中说:“不论是自1927年至1949年统治大陆的国民党或现在的共产党，它们都是集权和列宁式的政党。它们都容许其他小党的存在，却防止这些小党与之抗衡；除了它们自己设立的任何利益团体之外，一概不鼓励其存在；用合法的限制，威胁或直接管理等方式控制新闻；并设立一种政治制度，其中行政机构成为党的工具同时驾驭司法机构，使之独立于立法机构之外。国共两党都认为民主是促进国强民富的方法，而与大众控制政府无关。两党都以中国之落后为籍口以实行独裁，它们并说独裁是对人民有利的。”[10]
中国大陆从1954年以来已先后有四部宪法（1954、1975、1978、1982年各一部），这些宪法是在马列主义理论基础上、仿效苏联宪法制定的，均属于社会主义类型的宪法。其特徵如下:
1.党政不分，以党代政，党凌驾于政府之上，事实上是党治而非法治。虽然《1982年宪法》的序言和第5条均规定，各政党都必须遵守宪法和法律，中共在其党章中亦规定党应在宪法和法律范围内活动，但事实上真正掌握政府权力的并非人民代表大会或国务院，而是中共中央政治局常委们。有一次时任全国人大常委会委员长的彭真被问到，“党大还是法大”他只能回答说，“不清楚”。后来经反复研究，中共提出了一种解释，在立法前应是党大、立法后则是法大。在这样的体制下，就会出现三百多年以前英王查理一世在受审时说过的情况，“只要有权，没有法律可以造出一条法律来。我不知道在英国有什么人能使他的生命以及任何可称为他自己的东西安然无恙而不受侵犯。”[11]
2.实行无产阶级专政，按列宁的解释，无产阶级专政就是:“直接凭籍暴力而不受任何法律约束的政权。”[12] 毛泽东则说:“在人民内部实行民主，对人民的敌人实行专政，这两方面是分不开的，把这两方面结合起来就是无产阶级专政，或者叫人民民主专政。”[13] 根据这一概念，一部份居民被划为敌人即专政对象，从而被剥夺一切自由权利。在大陆，公安、检察、法院都被称为“专政机关”，为了对“阶级敌人”实行专政的必要，决不会让法律束缚住这些机构的手脚。于是，一系列违反宪法、侵犯人权的手段（诸如长时间的拘留审查、劳动教养、以监视居住为名的变相逮捕关押、留场就业等等），也就成为合情合理而可以公然使用的了。
3.马克思列宁主义的法律观认为，权利并非人民固有的，而是国家授予的。“权利是指国家通过宪法和法律所确认的公民实现某种行为的可能性。”[14] 因此在大陆，政府拥有无限权力，可做任何它认为应做的事情；而人民则只有法律所规定的权利，只能做法律准许做的事情。这与宪政主义通行的限制政府权力并保障人民固有权利的原则恰恰相反，宪政主义的原则是，凡非法律禁止的，人民都有权去作，凡非法律所准许的，政府都无权去做。
4.否定三权分立、分权制衡，中国的人民代表大会制与前苏联的苏维埃制一样，实质上是民主名义下的中央集权制。邓小平说:“我们的制度是人民代表大会制度，共产党领导下的人民民主制度。社会主义国家有个最大的优越性，就是凡是一件事情一下决心，做出决议就立即执行不受牵扯。”[15] 又说:“我们讲民主，不能搬出资产阶级民主，不能搞三权鼎立那一套，我经常批评美国当权者，说他们实际上有三个政府。”[16]
恩格斯的评价则不同，他既没有因为“三权分立、分权制衡”是资产阶级创立的就断然否定它，也没有把“制衡”看作是对决策者不必要的限制，他只是把“三权分立”理解为国家管理的一种方式，认为资产阶级“以极其虔敬的心情把这种分权看作神圣不可侵犯的原则，事实上这种分权只不过是为了简化和监督国家机构而实行的日常事务上的分工罢了。”[17]
中央集权和分权制衡这两种制度孰优孰劣，事实比言词总是更有份量。法国启蒙思想家孟德斯鸠早就写过:“如果同一机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁决私人犯罪或诉讼权，则一切都完了。”他特别指出，在一切权力合而为一的地方，“虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主制的存在。”[18]
5.虽在宪法中列有一批公民自由权利的清单，但由于种种原因，列入宪法的公民权和人权从来未能得到充份、切实的保障。此外，还有不少自由权利如思想自由、居住与迁徙自由、罢工自由、知情权、无罪推定权等未能载入宪法（“无罪推定”一直作为资产阶级法律思想受到批判，在1996年3月全国人大八届四次会议通过的新刑事诉讼法中才首次被确立，但仍未像法国那样作为一项重要人权写入宪法）。
6.司法不独立，法院隶属中共的政法委员会，法官、检察官等均由中共组织部任免，重大案件、特别政治性案件判决均须由中共领导人裁定。
7.缺乏司法审查制度，对全国人大立法没有制约，一些法律，如《游行示威法》、《国家安全法》、《治安管理处罚条例补充规定》，可能侵犯了人权，因而是违宪的。特别是经全国人大审议、于1996年3月1日起公布实施的《戒严法》，其后果将尤为严重。德国的教训人们至今仍记忆犹新，1933年希特勒上台执政，利用魏玛宪法发布紧急命令，停止宪法规定的自由权利之保障，以后又迫使国会通过确认其独裁权力的授权法，魏玛宪法至此被彻底撕毁。亨金教授曾指出:“遇紧急状态中止立宪政府一些基本要素的权力，对宪政主义和立宪政府将造成也许是最严重的威胁。”[19] 现代民主国家是很少采用这种做法的，例如，美国坚持实行宪政，即使在两次世界大战的战时，也并未因维持宪政而不能应付紧急事变。
三、中国宪政改革的前景
二十世纪以来的中外历史清楚地说明，人权、自由、民主、法治、人权已经成为世界各国人民普遍接受的共同价值观念，民主宪政的思想制度乃是世界潮流和人心所向，是人类通向理想社会的共同之路。从本世纪初以来，民主宪政之路在中国之所以走不通，是由于当时内有封建军阀的专制统治，外有帝国主义列强的侵略。国民党政府于1927年基本上取得全国政权后，又背离宪政主义实行一党专政。中国共产党之所以能够打败国民党并取而代之，恰恰在于它一贯以实行民主政治为号召。如毛泽东于1945年9月在重庆谈判期间，答路透社记者时曾说:“自由民主的中国将是这样一个国家:它的各级政府直至中央政府都由普遍平等无记名的选举所产生，并向选举他们的人民负责。它将实现孙中山先生的三民主义，林肯的民有、民治、民享的原则与罗斯福的四大自由。”[20]
中共通过这些口号获得了当时许多民众的拥护，但它在取得全国政权后，就大讲阶级斗争、无产阶级专政、“下级服从上级、全党服从中央”，而把三民主义和美国的民主自由思想当做资产阶级思想反复批判。事实上，中国广大人民对民主、自由的向往和追求从未停止过，民主宪政过去遇到的挫折仅仅是暂时的、终将有实现的一天，台湾近年来政治民主化的进展就是一个明显的例证。
毛泽东于1949年7月在总结中国革命经验时下过这样一个结论:“西方资产阶级的文明，资产阶级的民主主义，资产阶级共和国的方案，在中国人民的心目中一齐破了产。资产阶级的民主主义让位给工人阶级领导的人民民主主义，资产阶级共和国让位给人民共和国。这样就造成了一种可能性，经过人民共和国到达社会主义和共产主义，到达阶级的消灭和世界的大同。”[21] 从那时起，将近半个世纪过去了。现在看来，他这个结论未免下得太早了，今天的事实是，十月革命的道路和科学社会主义在许多中国民众的心目中一齐破了产。以社会主义计划经济和无产阶级专政为特徵的一场试验已经以失败而告终，成为人类历史上一支短短的插曲。
邓小平当政后，总结了“文化大革命”的教训，提出了改革开放的方针。然而他的这个方针是跛足的，一方面说要坚持改革开放，一方面又提出“坚持四项基本原则”；实际上是只搞经济改革，而让政治改革裹足不前、只停留在口头上；只在科学技术、经济管理方面学习西方先进国家，而在思想文化方面则深闭固拒，抱残守阙。这与晚清洋务派提出的“中学为体，西学为用”如出一辙，成为“中体西用论”的现代翻版。只不过晚清时的中学为体指的是孔孟之道的儒家思想，而今天则换成了马列主义教条。由于政治体制改革的迟滞，中国的现代化进程不断受阻，贪污腐败、特权、官倒、公共财产流失、工人失业、贫富分化等等弊病丛生，1989年5、6月间的大规模群众性民主运动就是由此而引发的。
1989至1991年间前苏联和东欧社会主义各国政局的变化表明，从一党专政的极权主义转向民主宪政大体上可有三种类型，一是波兰、匈牙利的和平渐进型，二是罗马尼亚的暴力革命型，三是前苏联的两者混合型。对中国说来，以现行宪法为基础、通过政治体制改革的和平渐进方式可能是阻力和代价最小，较为现实可行之路。除了上面所说大势所趋、人心所向外，还应看到中国实现宪政改革有着下述有利条件:
1.马克思学说本来是在民主主义基础上产生的，马克思主义中民主的人道主义一派正在向宪政主义转化，马克思关于异化的哲学思想以及关于自由人联合体的政治思想都可以成为政治改革的新的出发点。
2.中共领导人在总结过去失败教训时已经提出过政治体制改革的主张，如邓小平认为现行体制的主要弊端在于权力过于集中，主张以法治代替人治，中共十二大和十三大曾分别做出“党要在宪法和法律范围内活动”和“党政分开”的决议，这些都为改革提供了依据。
3.现行宪法在序言中规定宪法“具有最高法律效力”，第5条规定“任何组织或者个人都没有超越宪法和法律的特权”，已经为法治原则奠定了基础。
4.当前大陆实行的“多党制”，由于各“民主党派”处于从属地位，根本不能构成对执政党的制约和监督，但目前各“民主党派”广大成员的独立自主要求日益增强，这些“党派”的从属地位是有可能改变的。
5.全国人大决定人大常委会委员不得同时兼任一府（国务院）两院（人民法院和人民检察院）工作，这实际上就是已肯定和采纳了分权制衡原则。
6.公民的列入现行宪法的各项自由权利虽不多，但有可能经过努力争取将其由法定权利转为实有权利。
7.台湾的政治民主化，香港回归前民众即享有的广泛的自由权利，以及大量海外华人的民主自由习惯和信念，已经并还将对中国大陆产生重大影响，这一有利条件是其他社会主义国家所没有的。
中国的宪政改革似可按以下三个步骤进行。
第一步为行宪，即争取现行宪法的各项规定能不折不扣地得到实行，做到“有法必依，执法必严，违法必究”。例如，载入宪法的各项公民自由权利，如人身、言论、出版、集会、结社、游行、示威、从事文艺创作和学术研究等自由权利必须得到切实、充份的保障。为此应迅速起草并通过新闻法、出版法、结社法、政党法等。人民法院和人民检察院独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉的规定（第126，131条）应严格执行，尤其任何人不得以“党的领导”为名加以干涉。
第二步为小修宪，即以宪法修正案方式，修订现行宪法。应予修改的具体内容可以包括:1.从序言中去掉有关中共党的领导和马列主义毛泽东思想作为指导思想的内容；2.改善人民代表大会制度，使人大议会化，全国人大实行两院制，人民政协改称参议院（上院）；3.司法独立；4.军队国家化；5.成立宪法法院或宪法委员会，负责司法审查；6.改中央集权制为具有联邦性质的联邦制。
第三步为大修宪，即召开全国各党派各团体各界代表人士的立宪会议，并邀请海外人士参加，起草并通过新宪法，以便用和平方式寻求海峡两岸的统一问题，妥善解决西藏、新疆、宁夏、蒙古等地少数民族问题，保证香港、澳门回归后实行真正的自治和法治，继续保持其经济繁荣和政治稳定。那时，新国名可以考虑定为中华联邦，原来的各省，地位相当于美国的州，可自行制定省宪（或称基本法）。台湾、香港、澳门以及原大陆各民族自治区，地位相当于原苏联各加盟共和国，可自行制定邦宪。
通过民主宪政的道路，一个民主、自由、和平、统一、富强的现代化国家-----中华联邦将可望出现在二十一世纪的亚洲东方!
1996年1月29日初稿
1997年1月9日改定
【注 释】
[1] 《孙中山全集》第5卷，第507页。
[2] 转引自吴宗慈着《中华民国宪法史前编》第68页。
[3] 转引自荆知仁《中国立宪史》，联经出版社1984年出版，第8页。
[4] 龚祥瑞，《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年出版，第33页。
[5] 梁启超，《中国近三百年学术史》。
[6] 亨金，《宪政主义诸要素》，哥伦比亚大学人权研究所1994年8月。
[7] 布朗戴尔，《比较宪法导论》，英文版第266页。
[8] 孙中山，《中华民国宪法史》序。
[9] 《国民会议宣言决议案宣传集》，转引自张国富:《民国宪法史》第314页。
[10] 黎安友，《中国的民主》，中译本，五南图书公司1983年出版。
[11] 转引自龚祥瑞，《比较宪法和行政法》，第77页。
[12] 《列宁选集》第3卷，第623页。
[13] 毛泽东，《关于正确处理人民内部矛盾的问题》，《毛泽东选集》第5卷。
[14] 吴家麟，《宪法学》（高等学校法律教材），群众出版社1985年版第324页。
[15] 邓小平，《要搞社会主义民主，不能搬用资产阶级民主》。
[16] 邓小平，《旗帜鲜明地反对资产阶级自由化》。
[17] 恩格斯，《马克思恩格斯全集》第5卷，第224-225页。
[18] 孟德斯鸠，《论法的精神》，上册，第157页。
[19] 亨金，《宪政主义诸要素》，哥伦比亚大学人权研究所1994年8月。
[20] 毛泽东，《答路透社记者十二项问题》，1945年9月29日。
[21] 毛泽东，《论人民民主专政》，《毛泽东选集》第4卷，第1470页。
更正
因我们的疏忽，本刊一九九六年第四期(总第55期)刊载的夏勇的文章中，出现了三 处词误，特向作者及读者致歉，并更正如下:
第64页，倒第9行，原文中“公共权利”应为“公共权力”；第77页，第11行， 原文中“社会长河”应为“社会场合”；第86页，注42第一行，原文中 “廛”应 为“ ”。
本刊编辑部
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