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期刊 过期期刊 MCS 1999 Issue 3 中国宪法改革的途径与财产权问题
期刊 过期期刊 MCS 1999 Issue 3 中国宪法改革的途径与财产权问题
中国宪法改革的途径与财产权问题
一、中国宪法修改的历史回顾
二、围绕财产权的理论争议和法制实践
三、1999年宪法修正案之后的宪法结构
四、社会公正与宪政共识的重建
【注释】
二、围绕财产权的理论争议和法制实践
三、1999年宪法修正案之后的宪法结构
四、社会公正与宪政共识的重建
【注释】
中国自1954年制定第一部宪法以来，曾三次大规模修宪，先后产生了1975年的“文革宪法”、1978年的“四个现代化宪法”及1982年的“改革开放宪法”。1982年的修宪方式类似于制宪，不仅设立了宪法修改委员会，而且还采行了公开讨论程序、将改宪草案提交各界人士讨论，历时达四个月，比1954年制宪时的讨论时间多一倍。但1982年制宪式的改宪只是使中国从非正常的政治状态回归到1954年的宪法体制而已，并未改革宪法体制。[1] 此后，中国又分别在1988年、1993年和1999年对宪法作了三次小规模修正，重点在于从宪法上承认和保障经济改革的成果、改变既有的所有权关系。然而，无论是上述的三次大改还是三次小改，都没有触及国家权力结构，修宪活动的方向显然不是限制国家的权力，而是界定个人权利、调整限制个人自由的程度和方式。
1999年3月的宪法修正案具有不可低估的意义，它虽然只是局部性改动、也并不彻底，但在承认私人财产权的合法性方面迈出了关键的一步，由此将产生重要影响，使社会秩序经历从量变到质变的过程。对宪法作了这样的修正之后，个体和私营经济的进一步发展壮大，必然要求在司法实践中不断地重新定义国家与市场的关系以及社会主义意识形态与市民财产权的关系，从而日益凸显出宪法中的内在矛盾，而且有可能在一定条件下导致体制性危机，进而不可避免地提出更彻底的宪法改革要求。
笔者认为，为了准确把握目前中国宪法体制的特徵，也为了了解今后如何在中国重建宪政，有必要认真分析现行宪法的演变、特别是1988年以来关于财产权的三个宪法修正案。依此宗旨，本文首先概述中华人民共和国宪法发展的过程、根本规范的主要内容和问题，并具体考察所有制方面的基本争论以及试图在意识形态与社会现实之间寻找某种均衡点的改革措施。其次，透过权力话语的种种修辞来解读在社会结构急剧变迁背景中出台的1999年宪法修正案文本，说明它对现行宪法体制的影响，并揭示国家制度内部存在着的教义性与正当性之间的紧张和冲突。最后，通过份析异质因素的互动关系，展望政治改革以及重建宪政主义体制的可能性。
一、中国宪法修改的历史回顾
1954年9月20日颁布的宪法的总纲规定:中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的国家（第1条）；国家的一切权力属于人民[2]，而人民行使权力的机关是全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会（第2条）。在社会经济体制方面，这一宪法明确提出了通过社会主义工业化和社会主义改造的方式、一步一步地消灭剥削制度、建立社会主义社会的目标（第4条），特别强调了全民所有制国营经济的主导地位和优先性，但同时又承认经济成份的多元化，容许全民所有制的国营经济、集体所有制的合作社经济以及个体经营经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济的并存（第5条、第10条）。在财产权方面，1954年宪法规定，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋以及各种生活资料的所有权（第11条），依法保护公民私有财产的继承权（第12条），但与此同时也规定，国家为了公共利益的需要可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他生产资料征收、征用或者收归国有（第13条），并禁止任何人利用私有财产破坏公共利益（第14条）。宪法在关于公民的基本权利和义务这一章里还明确宣告，中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯，爱护和保全公共财产是每一个公民的义务（第101条）。
但是，这一宪法颁布还不到一年，毛泽东就掀起了农业合作化和资本主义工商业社会主义改造的高潮，把原计划到1967年才完成的社会主义改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久，又发生了反右派斗争，这场政治运动极大地冲击了1954年宪法中规定的公民权利（特别是言论自由和人身自由）。一些法学家的护宪主张也受到了严厉批判[4]。1958年，时任上海市委宣传部长的张春桥发表了“破除资产阶级法权思想”一文，非常激进地批判了私有财产、商品等价交换、雇佣关系以及其他个人权利[5]。在以后的十几年中，中国又经历了所谓“大跃进”式的非理性的社会主义产业化、被称为“四清”的“社会主义教育”运动以及“无产阶级文化大革命”等一系列社会动荡，终于使得1954年宪法名存实亡。
文革后期，根据中国已经进入社会主义历史阶段的政治判断，中共全面修改了宪法并于1975年1月17日颁布。这部“文革宪法”特别强调阶级斗争、无产阶级专政下的继续革命以及党的一元化领导，明确规定生产资料的所有制主要是全民所有和集体所有这两种形式。而在关于公民个人的权利方面，该宪法的规定则多有遗缺，例如，它删除了1954年宪法中规定的法律面前人人平等的原则（第85条）、国家赔偿请求权（第97条）、继承权（第12条）、居住和迁徙的自由（第90条第2款）；与此同时，“文革宪法”追加了不少1954年宪法所没有的条款，如公民有义务拥护共产党的领导、有宣传无神论的自由、有罢工的自由以及“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”等。但是，即使把文革的“成果”入宪了，也无法让文化大革命“万岁”。“文革宪法”通过后不到两年，以毛泽东遗孀江青和张春桥为首的过激的“文革派”就被逮捕。1978年8月，中共正式宣告“第一次无产阶级文化大革命”的终结，接着再次修改了宪法。
1978年修改的宪法于3月5日颁布，宪法中引人注目的变化是，四个现代化和物质鼓励被写进了宪法序言，在关于“国家机构和公民的基本权利义务”的章节中，恢复了1954年宪法的部份内容，例如，重新规定了公民接受教育的权利、国家保护青少年的成长、公民进行科学研究、文学艺术创作以及其他文化活动的自由等。另外，在1978年宪法中还首次明文规定了公民参加国家管理和监督国家机关及其工作人员的权利、以及计划生育的义务。但是，当时过激的意识形态对1978年宪法依然有十分浓重的影响，法律面前人人平等的原则、国家赔偿请求权、继承权等等重要宪法条款，仍未得到宪法性承认和保障。因此，中共不得不接连在1979年和1980年两次局部性地修改这个宪法，除对国家权力机构作了合理化调整之外，还规定了县级人民代表大会代表的直接选举制度，取消了“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”。
鉴于1979和1980年的两次修宪有明显的局限性，为了彻底消除文革的影响、适应经济制度变革和对外开放的新形势，第五届全国人大第三次会议在1980年9月10日决定全面修改宪法，并为此设立了专门委员会。经过两年多的起草、审议以及四个月的“全民”讨论，终于在1982年12月4日正式通过了新的宪法。修改后的宪法在篇章结构上有一个显著的变化，即把关于公民权利和义务的内容置于国家机构之前，并增加了有关条文，以体现个人的法律地位的提高以及宪法对个人权利保障的重视。1982年宪法不仅恢复了1954年宪法所规定的法律面前人人平等的原则（第33条第2款）、国家赔偿请求权（第41条第3款）、继承权（第13条第2款）、纳税义务（第56条）等内容，并将1978年宪法所规定的参加国家管理的权利和计划生育的义务进一步具体化，而且还增加了以往三个宪法版本中所没有的新条文（例如，关于人格尊严的规定(第38条)、关于权利与义务不可分割的规定(第33条第3款和第51条)、关于扶养和扶助义务的规定(第49条第3款)、关于义务教育的规定(第46条第1款)等。在经济制度和财产权关系方面，1982年宪法仍然承认社会主义公有制的优先性以及国营经济的主导地位（第7条、第8条第3款），但同时又确认，城乡劳动者的个体经济是公有制的补充，国家保护个体经济的合法权利和利益，并通过行政管理对个体经济进行指导、帮助和监督（第11条）。这时，雇工超过八人的私营经济还未正式获得合法性。
在1982年的宪法中，按照邓小平的指示在序言中规定了四项基本原则，并使之成为整个法制的不可动摇的指导思想。据此，已故的张友渔教授对宪法的这一规定的解释是，“坚持四项基本原则的核心是坚持党的领导”[6]。他还指出，“任何反对党的领导的言论和行为都是错误的，也是不能允许的。现在的问题不是要不要党的领导，而是怎么正确地加强和改善党的领导”。[7] 然而，宪法中同时又规定了中华人民共和国的一切权力属于人民（第2条第1款）、全国人民代表大会是国家的最高权力机关（第57条）。1982年宪法还增加了一个新条款，即任何组织和个人都不能有超越于宪法和法律的特权（第5条第4款），这里所说的“任何组织”，当然应该包括中国共产党。其实，联系到当时修改党章时明文规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”的史实，即可发现，1982年宪法的上述新条款主要是要限制毛泽东那样的超凡型领袖的个人专擅。但是，从1982年宪法的条款来看，这一宪法一方面规定共产党不能有超越于宪法和法律的特权，另一方面又承认超越于法理的四项基本原则、宣告共产党的领导不可动摇，这就在法理上暴露出明显的矛盾。
在这样的宪法和政治制度框架中，中国实行了经济改革，逐步引入了市场机制，并建立和健全了与此相应的民商法规体系。在这个过程中，出现了三个主要涉及财产权关系的宪法修正案。
第一个宪法修正案是1988年4月12日通过的，主要是作了两项修改。第一，在现行宪法第11条中增加第3款，“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”。第二，修改了第10条第4款，承认“土地使用权可以依照法律的规定转让”。这一宪法修正案意味着，国家承认雇佣劳动、产业资本的积累、土地的商品化以及分配原则的改变等一系列经济事实的合法性，并将在一定程度上导致用益权相对于所有权的优先性。
第二个宪法修正案是1993年3月29日通过的，除了改进了概念表述之外，其主要内容是:承认中国仍然处在社会主义初级阶段；在政治方面增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”的内容，把县、市、市辖区人民代表大会每届的任期从3年延长为5年；在经济方面则放弃了计划经济体制、正式宣布“实行社会主义市场经济”，承认国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。这次改宪之后，价格机制和企业家集团在社会中开始具有日益重要的意义，而国家则越来越明显地呈现出从全能主义体制向某种形态的法团主义体制转化的倾向。
关于第三个宪法修正案的建议，是由中共中央于1999年1月22日向全国人大常委会提出、于1月30日通过新华通讯社公开发表的。[8] 3月15日，该宪法修正案在第九届全国人大第二次会议上正式通过 。其主要内容是，把邓小平理论作为国家意识形态的一部份写进宪法序言，在根本规范中确认法治主义，废除反革命罪的概念，为私有财产权提供更明确的合法性根据。本来有关方面还曾经设想对国家权力结构和所有制进行较大幅度的改造，但是这样势必要在某些方面突破既有的体制框架，因此未能获得执政党高层的支持。显然，现阶段的体制内宪法改良只能是有限的。
若冷静地分析中国的现实条件，就会发现，小规模修宪确已接近其极限。今后中国的宪法修改应该是、而且也必然是突破现存体制。当局或者审时度势、像八十年代初那样以制宪的方式全面修改现行宪法；或者在社会压力之下、像五十年代初那样重新起草一部面向二十一世纪的宪法；或者是在急剧的社会动荡之中、像九十年代初的俄罗斯那样、自下而上进行宪法革命。无论采取何种方式，财产权的宪法规定都很可能成为立法中的一个焦点。
二、围绕财产权的理论争议和法制实践
二十年来的经济改革以引进外资和发展乡镇企业为支撑点，经历了商业自由化、投资自由化、金融自由化等几个阶段。这是一个全能主义的国家逐步退出直接经营活动的分权让利的过程，其结局必然是恢复私有财产权的合法地位。但由于意识形态和执政党正统性等障碍，私有化不得不在很大程度上采取了一种“犹抱琵琶半遮面”的非正式方法。结果，私人财产“从权力中来、到权力中去”，出现了一种所有权依附于行政权、并产生出权力资本的畸形形态，进而导致了社会的严重腐败。与此同时，在得不到充份的制度保障的状况下，私人财产或者被转移到海外，或者在日常生活中被浪费掉，很难形成用于长期性经营的产业资本。
为了避免上述事态的蔓延和进一步恶化，有必要尽早在宪法和法律上承认和保障私人财产所有权的不可侵犯性。然而，目前在中国又确实存在着这样一个悖论：如果私有财产得不到法律上的保护，资本就只能依附于权力；但反过来，权力资本的非法性又使由此产生的私有财产不宜得到法律上的保护。另外，在长期实行公有制的国家里，要承认私有化的合法性，就难以回避应该如何切割分配那些在名义上属于全体人民的财产的问题。[9] 而且，在对原属于农民集体所有的土地等财产作出制度性的重新安排时，究竟这些财产的最终处份权是分配到个人、还是归还给集体，也是个非常复杂的政策选择问题。[10] 考虑到二十世纪中资本主义国家的财产所有权也在不同程度上有相对化的趋势，所以，中国政府试图维持其对私人财产所有权的控制能力的做法，也并不是完全没有道理的。但是，这种情形使得关于所有制改革的讨论变得更加扑朔迷离。
九十年代中期以来，中国关心财产权问题的学者中一直存在着尖锐对立的不同观点，大致上可以分为两派，一派是自由主义，另一派是新左翼。自由主义思想的公开提倡者主要是一些活跃的经济学家，从法律的视角来看，其中值得特别注意的是制度学派的主张。而在财产权方面，张维迎的理论最有代表性。[11] 按照这一理论，在市场竞争中为了提高企业的效率，有必要在行为监督和利润分配这两方面，使得制度安排有利于对风险的态度适当或经营能力较强的企业家。然而，因为经营能力是私人信息，所以对它的评估非常复杂，信息代价很大。如果回避难度较大的经营能力评估、而只按照对风险的态度来进行制度安排，则因穷人比富人有更大的积极性去利用贷款从事风险经营，结果反而可能会导致大量的坏账，从而增大金融风险；而那种为了减少这一风险而实行的担保制度，实际上是有利于富人的。如果在贷款过程中采取平均主义的做法，则会出现劳动雇佣资本的局面以及劣币驱逐良币的效应，即经营能力较差的管理者会逐渐把那些优秀的管理者排挤出市场，结果形成和强化行政干预下的内部人控制。为了防止上述情形的出现，只能通过适当的制度设计，使经营能力与个人财产密切联系在一起，在现实中，这种设计应当是让先富起来的人或财产较多的人有更多的机会享有对企业的控制或所有权。
在张维迎看来，如果按照作为公共信息的个人财产拥有量来评估经营能力，所支付的信息代价是较低的；在一个有效率的市场中，社会分工应该以财产分布状态为重要标准；不应当出现劳动雇佣资本的状态，而应该是资本雇佣劳动。显然，这一主张的含义是，财产权是培养企业家的温床，也是企业及市场效率的充份必要条件；所有制改革既可以解决激励机制问题，又可以解决经营者选择机制问题，因此是中国经济改革的关键所在。张曙光、汪丁丁、樊钢、盛洪等许多经济学者也持这种看法。汪丁丁还曾明确地指出，在从渐进改革转向深层改革的过程中，首先要解决的问题是“宪法改革，确立一部以保护私有产权为核心内容的宪法”。[12]
尽管中国已经出版了不少物权法方面的著述，但经济学者们对法律界在私有化的意义和制度性保障方面的含混态度和贫乏的理论仍然颇感失望，有人甚至公开在文章中表示过不满。目前，国内从宪法原理的角度为私有财产的正当性辩护、且有较大影响的政治学者是刘军宁，他认为，“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身”[13]；因此，“财产权是一切政治权利的先导，宪政民主的基石”。[14] 与汪丁丁相同，刘军宁也主张“修改现行宪法，承认财产权是公民个人神圣不可剥夺的权利，并以此作为构建政治体制的出发点”[15]，从而达到一石二鸟的目标，一方面使政治体制改革获得“有恒产者”的支持，另一方面通过财产的制度化保障来有效地限制政府行为。
新左翼学者与自由主义派学者持相反的观点，而一些理论背景不很清晰的国情派智囊集团及一些具有民粹主义倾向的知识分子也是如此。本文仅以崔之元的观点为例，讨论新左翼学者的有关见解。[16] 崔之元认为，大规模私有化的思路只是在财产分配上做文章，并不能保证经济效率的提高，至多只是制造一个新生资产阶级；为了在各个领域中全面落实人民主权的原则，也为了在微观经济层面达到依靠劳动者的创造性来提高效率的目的，必须在企业内部贯彻民主管理。因此，中国经济体制改革的指导思想应该是，还公有制以“经济民主”的本来面目，而不是树立和保障“绝对的财产权”。针对自由主义经济学者提出的对风险的态度问题，崔之元强调了道德风险和无限责任。巴特（N. M. Butter）曾高度评价企业的有限责任制，认为这是可与蒸汽机的发明相媲美的二十世纪最重要的法律发明。而崔之元则对此持否定的态度，针对经营能力评估机制的问题，他以结构性破产以及破产法的公法化这一特例，来论证市场机制根据经营能力筛选企业、提高效率时的不充份性。
在关于美国企业制度变革的论文中[17]，崔之元反对私有财产权的立场表述得更明确完整。他认为，八十年代末以来美国29个州通过修改公司法来缓和“股东资本主义”的企业管理方式，要求经营者不仅为股东（stockholders）、而且还要为利益相关者（stakeholders）服务的做法，突破了私有制的逻辑，是市场经济与私有制的矛盾之必然结果。张维迎对崔此文中的概念混淆以及基本观点和论据的错误提出了非常尖锐的批评。张指出，由于企业制度分为确定的财产所有权和状况依存的企业所有权两个不同的层面，后者的本质是剩余的索取权（风险利益）和控制权（行为责任）；公司的管理结构在广义上是由安排剩余索取权和控制权、使两者达到最大限度的对应的一系列契约所组成的；所以，美国许多州修改公司法让工人等利益相关者在其承担风险的范围内享有一定的发言权、控制权，归根结底只不过是私有制逻辑的延伸而已。[18]
在自由主义与新左翼的对立之间，还潜伏着第三种思想倾向，这就是在制度建设和创新的过程中尽量兼顾自由竞争与社会公正的理念。其理论渊源可包括实践理性的哲学、多元主义的社会观念、注重分配公正的自由主义正义论以及社会民主主义的政治纲领。从宪法发展的角度来看，这种观念也许会趋向一种类似威玛时期德国著名的政治学者赫曼·黑勒（Hermann Heller）所主张的“社会性法治国家”的设想。但是，这种思路还缺乏明晰的表述，更谈不上体系化，只是因为它比较容易成为重建共识的基础，所以在这里提出来以便引起充份的注意和深入探讨。正是因为尚未奠定共识的理论基础，近年来中国的改革实践一直在左右摇摆。
从中国财产权制度变迁的历史现实来看，中国的法律传统中缺乏明确界定的、神圣不可侵犯的所有权观念。私有土地的买卖虽早就得到国家的认可，但物主并无完全的自由；土地的转让一方面受到共同体内部人际关系的限制，另一方面受到国家抑制兼并的均地政策的限制。因此，中国的土地所有权一直不是绝对的，其合法性根据仅在于有据可查的契约文书以及可供寻根问底的契约之链。在界定土地所属时，物主唯一能做的就是证明自己占有的土地来历正当，是从契约对方手中合法获得的，而对方又是从另一占有者手中合法获得的，如此层层剥笋地直到国家承认的起点或法律时效的终点。此特徵使得中国的土地所有制度主要不是表现为经过登记、获得排他性的物权形态，而是表现为由一系列契约文书所构成的债权形态；所有权的内部结构也具有弹性，呈现出不同层次的多种权利、权能不断分离组合的动态。[19] 在最近二十年的经济改革中，传统财产权的上述特徵得到了恢复并发挥了积极作用。
正如欧美历史上的许多宪法斗争都是围绕土地权益的分配问题而展开的那样[20]，当代中国的所有权关系的根本性改革也是从怎样充份实现土地的财产价值以及国家、集体和个人的利益调整开始的。1962年公布的“农村人民公社工作条例”修正案规定，农村土地的所有权属于包括人民公社（乡）、生产大队（行政村）、生产队（自然村）在内的三级经济组织，以生产队为基础。农村耕地制度的变化始于七十年代末，家庭联产承包责任制先出现在一些贫困地区、并逐步普及到全国。在农村财产权改革的过程中，为了坚持不改变土地集体所有制的原则，农民和基层干部把一块土地分成不同的层次、不同的构成要素，通过承包经营的契约关系来取得使用土地和获取收益的部份权利。[21] 其结果是，形成了一种不同于人民公社制度的农村土地财产权结构，即国家保有禁止转让[22]、限制抵押[23]以及强迫性征收或征用等对集体所有的土地的事实上的终极处份权，乡或村级经济组织或村民委员会作为农民集体的经营代理者或管理者、通过收取地租的方式实现所有权，而农民个人则以家庭为生产单位享有用益物权。由于承认农民的用益物权和生产自主性，这一新的制度安排大大降低了经营的监督成本、强化了生产的激励作用，所以推行承包责任制后农业经济的效率明显地提高了。[24]
另外，为了提高对66万平方公里的城镇土地资源的利用效率、增加财政收入，从八十年代初开始试行了国家所有土地的用益权能的出让和转让。深圳特区首先在1982年引入有偿出让国有土地的交易制度（第一级土地市场），从此使用土地必须缴纳地租，免费划拨的做法被逐步废除；至1987年又承认了土地使用者有偿转让自己的用益物权的自由（第二级土地市场），从此国有土地具有了按照浮动价格实现交换价值的可能性。继深圳之后，许多城市也先后实施了类似的土地流通化措施。1987年春天，国务院正式提出了在全国范围内承认土地用益物权有偿转让的政策，并责成国家土地管理局等机构研究制定具体方案，在1988年修宪法后付诸实施。[25] 1990年5月19日，国务院发布了“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”和“外商投资开发经营成片土地暂行管理办法”，为土地资源的商品化提出了具体的法律根据。土地使用权这个法律概念把城乡的土地用益性权利统合起来了。
从民法的角度来看土地使用权，其广义的内涵包括土地承包经营权、农村宅基地使用权、房地产市场中的土地使用权、土地使用权的租赁权等；狭义的内涵则专指以房地产开发为目的而取得的对国有土地占有、使用、收益的权能。[26] 若采取大陆法系的分类方式，这一概念包括地上权和永佃权这两种用益物权。然而，中国在设计国家在一定期限内出让土地使用权的制度时，主要参考的是施行于香港的英国法的经验，因为该模式可与公有制的意识形态相洽和，既能维持政府控制和调整土地资源的权力，又能使政府从土地开发中获得巨额财政收入，还可促进房地产市场、金融业的繁荣。[27] 因此，立法者和学者的观点更多地受到了所谓的社会性地权制度（land tenure system）的原理及自由土地保有权（freehold estate）和定期不动产权（leasehold estate）的分类法的影响。
与土地的所有权和使用权的分离相对应的，是国有企业的所有权与经营权的分离，在“财产法”中确立了“企业经营权”概念，它包括对国有企业的经营管理权、承包经营权以及租赁经营权这三种形态。国有企业经营权这一用语出现于1984年，后在“民法通则”第82条中正式规定之。1988年公布的“全民所有制工业企业法”第2条第2款确立了所有权与经营权分离的原则，并把企业经营权定义为企业对国家授予其进行经营管理的财产享有、占有、使用和依法处份的权利。1992年发布的“全民所有制工业企业经营机制转换条例”的第8到21条规定了企业经营权的14项具体内容，包括自主决定产品价格、按照规定从事进出口业务、自由处份企业资产、雇佣职工、拒绝摊派等方面的权能。
采用企业经营权这一术语的目的是，在与社会主义经济体制不发生冲突的前提下，暧昧地容许国有企业拥有某种近似于所有权的物权，以解决所有权主体不能落实的问题。然而，鉴于这样的文字游戏实际上带来了概念上的混乱，部份学者主张，应该明确承认国有企业具有区别于国家所有权的“法人财产所有权”。[28] 还有些学者则认为，法人不可能对国有企业的财产享有完全的所有权，因此应建立绝对所有权和相对所有权这两种范畴，企业只享有相对所有权。[29] 其实，无论采取哪种观点，都势必导致国家所有权的二重结构。[30] 立法者最终接受了经济学中的委托──代理理论的分析框架，在制度层面把财产所有权（property rights）和企业所有权（ownership of the firm）区别开来；国家作为投资者和委托人把自己所有的财产授予经营者来管理，仅仅享有“股东权”；经营者作为国家的代理人，实际上取得企业的“法人财产权”──控制权和剩余索取权。[31] 从企业经营权到法人财产权的变化，正是对国有企业的财产权关系进行分离、重组以及实现结构转换的结果。
综上所述，在近二十年的经济改革过程中，中国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列法律概念，实际上逐步改变了宪法第12条规定的公有制神圣不可侵犯的原则。其具体的步骤和措施如下。第一，通过契约法（特别是承包和租赁的合意关系）使所有权流动化。其结果是，一方面财产的转移以及新财产的起源具有很大的可选择性、随机性、任意性；另一方面所有权的合法性与非法性的界限变得越来越模糊。为了防止化公为私或为了保护增值的财产，势必出现按照排中律的逻辑使产权关系明确化的要求。第二，在界定产权结构的过程中，所有与占有、经营的分离会变得更加彻底。从法律理论的角度来说，有必要严格区别具有排他性的物权法上的请求权和相对于特定对象的债权法上的请求权。为了使产权的重新定义更符合要素市场和产品市场上的交换需要，司法实践势必通过试行的方式对财产权关系进行符合社会公正和经济效率的政策性调整。第三，缩小政府的规模，让行政权力逐步撤离市场，并通过股份制等形式使公共所有权的主体褪去具体的职能和特性而更加抽象化，使它变成一群基金管理人、一个参与分红的股权载体，变成可以在证券交易市场流通的资产价值的一个核算单位，甚至变成独立于所有者资格单一性或公共性的某种外部控制的社会责任及其象征性符号。
经过上述的私有化三部曲之后，为了使市场中通过契约交换、转让的财产权得以按照变价程序度量、可以按照司法程序执行，必须确立私有财产足以对抗任何第三者的法律效力。换言之，需要在使公共财产相对化的基础上，承认私人财产神圣不可侵犯的原则。这就是1999年宪法修正案的本质所在。既然财产权结构发生了如此根本性的变化，政府的地位和行为方式、构成社会公正观的习惯以及意识形态也必然受到影响。[32] 对强调意识形态的统治者阶层、尤其是其中的“原教旨主义者”集团而言，这里不仅存在着经济效率、租税收入以及制度成本的比较分析，而且存在着基本政治体制的生死存亡的风险评估，问题于是变得极其复杂。
三、1999年宪法修正案之后的宪法结构
“中共十五大政治报告”显示出试图正面解决所有制问题的新的意图，这最后表现为九届人大第二次会议的改宪决议。为了从意识形态将对财产权结构的变革合法化，1997年在中共章程中规定，邓小平理论是党的指导思想的一部份，1999年又在宪法修正案中列入了邓小平理论的指导作用。为了协调政府行为与保护私有财产的要求之间的关系，1998年按照“依法治国”的纲领和有限权力的模式进行了行政改革。从制度变迁的角度来看，这些都是值得欢迎的。然而，无论从意识形态还是从政府定位方面来看，这些变化其实都很不彻底。而1998年底以来甚至还出现了一些思想逆流和政治倒退。如果分析1999年的宪法修正案文本，就不得不承认，它基本上只是一种妥协的产物。
1999年宪法修正案的第12条确认了邓小平理论在国家意识形态中的地位；相应地，把关于中国处在“社会主义初级阶段”的判断从“现在进行时”改为“一般将来时”，即强调这一历史阶段“将长期”存在；还增写了“发展社会主义市场经济”的内容。宪法修正案改动了宪法序言的第7段，该段改后共有251个字，其中仅社会主义这一词就出现了10次，占该段文字近六分之一的篇幅。然而，虽然社会主义这个词的出现频率如此之高，它的概念却未被明确地定义。若按照宪法序言第6段的说法，社会主义之所以不同于新民主主义，是因为对生产资料的私有制进行了改造；而如果按照第8段的说法，则社会主义意味着坚持对剥削阶级的阶级斗争；这两种解释又都与1999年宪法修正案的宗旨──界定私有财产权、发展市场交换的合意关系──相抵触。
根据修正案第14条，在宪法中追加了关于社会主义初级阶段的条款，即把关于社会主义经济制度的原则合并为宪法第6条第1款，重新规定第2款为“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。[33] 相应地，修正案第15条把宪法第8条第1款改为集体经济组织实行以家庭承包经营为基础的双层经营体制，把集体所有制经济定义为各种形式的合作经济。
修改前的宪法第11条规定，国家承认个体经济是公有制经济的补充、保护其合法的权利和利益，通过行政管理的方式来指导、帮助和监督个体经济，对私营经济的规定也大致类似。根据1999年的宪法修正案第5条，修改后的宪法提高了私人财产权的法律地位。根据修正案第16条，宪法中的相关条款被改为：“（第1款）在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部份。（第2款）国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”。在中国的权力话语体系中，把私有经济解释为社会主义市场经济的重要组成部份这一表述，意味着正式承认其合法性和持久性，意味着“国家──集体──个人”这一价值序列的相对化。特别值得注意的是，在新的条款中不再区别个体经济和私营经济的法律地位，这实际上意味着当局已放弃了马克思主义的剥削理论及阶级分析法。但在政府职能方面，1999年的宪法修正案并未接受关于国家中立性和行政服务的理论假设；相反，还是继续强调国家对非公有制经济的监督和管理。尽管如此，宪法修正案第16条仍然是这次改宪的核心内容，也是今后中国制度改革的一个主要支点。
另外，修正案第13条增加了一个法治国家条款，而第17条则追认了刑法修改的成果，即废除了反革命罪，使政府在行使强制力时得以淡化其政治色彩。若借用诺斯的术语来表达，对宪法的这两处修改的主要意义在于，国家控制权的潜在暴力（violence potential）的分配显得更加公允，从而加强了政府组织在暴力方面的比较优势（comparative advantage in violence）。[34]
由于左翼势力的压力和意识形态的限制，1999年宪法修正案未采用“保护私有财产权”的表述方式，当然更未直接涉及私有化和私有制的定位。虽然修正案第16条明确提到“非公有制经济”并承认其合法性，但把它限定在“社会主义市场经济的重要组成部份”的范围内。目前中国的非公有制经济究竟如何区别于资本主义市场经济中的非公有制经济呢?随着对社会主义概念的解释之变化，会不会某一天非公有制经济不再被当作社会主义市场经济的组成部份呢？可见，修改后的宪法对私有经济的定位，还是没有摆脱所谓的“说你是、你就是、不是也是”的“主义”话语和权力话语的逻辑。另外，修改后的宪法对私有财产权的保护也是有条件的，即一要合乎法律规定、二要承认国家监管。前一条件意味着，对私有财产的保护仅限于法律实证主义层面，缺乏防范“立法专制”或者“恶法”的观念[35]；而后一条件虽然有补救市场失败的含义，但实际上却使私有财产的权利本身无法具备固定、明确的边界以及必要的对抗力。应当看到，如果对私有财产权缺乏充份的制度性保障，无论国家如何引导，它都很难有效地形成产业资本；相反，却很容易趋向隐遁、消费以及投机。
学术界一般都认为，以马克思理论为意识形态基础的社会主义经济体制有两块主要的基石，即公有制和按劳分配。宪法修正案第14条以“社会主义初级阶段”的理论假设为媒介，对这两大原则都作了修正。当然，这样的修正是符合改革开放后的经济现实和社会进一步发展的需要的。但是，也有必要注意到，同一制度中并存的异质因素不仅具有互补作用，还有互相竞争和彼此淘汰的特性。如果非公有制的财产权安排和分配方式更有效率，在竞争中显示出优势来，应该怎么办呢？这时还一定要坚持维护公有制的主导地位吗？对这一十分现实的问题，如果作肯定的回答，那么真正的市场竞争机制就无从谈起了，宪法修正案第12条增加的市场经济条款等就要流于一纸具文；如果回答是否定的，现行的社会主义体制就难以为继。未来的中国，究竟是违反马克思列宁主义、建立一种崭新的社会主义模式，还是为了坚持马克思列宁主义原则、而不得不违抗勇于“修正错误”的党的领导，或是真正地贯彻人民民主的精神、实行宪法革命呢?无论采取何种选择，现行宪法结构上的矛盾都是昭然若揭的。换言之，在1999年的宪法修正案通过后，甚至四项基本原则的内容本身也会发生冲突，从而影响到关于社会公正的价值体系的效力。
从宪法的具体内容中，也很容易看出修改后的宪法的自我矛盾。例如，按照修正案第16条的规定，个体经济、私营经济也是“社会主义市场经济的重要组成部份”；而修正案第17条却保留了“破坏社会主义经济”的罪名。这里的“社会主义经济”是单指社会主义公有经济，还是指“社会主义市场经济”?若是单指公有制经济，那就表明宪法实际上对经济体系内部的各个组成部份并非一视同仁，而是区别对待；难道宪法暗含着在财产权保护问题上对不同所有制经济实行不同待遇的意思?甚而令人起疑，是否破坏个体经济、私营经济就不必受到国家法律等同的制裁呢？既然宪法规定了国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益，理应不能容许对它们的破坏活动，如果对破坏个体、私营经济的行动与破坏公有制经济的行动一视同仁地制裁，那么，又何必要把法律所保护的经济体系区分为“社会主义”的与非社会主义的？
进一步看，如果宪法修正案第17条所说的“社会主义经济”不包括市场经济，那么，发展市场经济是否就构成所谓的“破坏社会主义经济”的犯罪活动呢？第17条专门规定了对“破坏社会主义经济”的法律制裁，这与宪法第15条第3款中关于“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”的规定之间，又是什么关系呢？还有，宪法第12条规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，那么，现实中是否还确实存在着非社会主义的公共财产呢？又是否存在着不神圣而又可以侵犯的财产呢？若对后一问题作肯定的回答，那么，是否意味着“社会主义的公共财产”以外的一切财产，都不受法律保护、或只受次一级的保护，因而是可以被践踏、而不受或只受到较轻的法律制裁呢？之所以提出这样一连串的问题，并非出于咬文嚼字、吹毛求疵的偏好，而是因为宪法实际上对上述概念并未规定明确的概念和内涵，这就使得行政司法机构不可能正确地解释和实施1999年修宪后新的私有制经济条款，各部门在制定法律规范和审理具体案件时就必然会歧义丛生。如果当国家的最高权力机关制宪时，都出现潦草敷衍的状况，以致于听凭一部内容上矛盾百出的宪法出台，那当局又怎能指望人民承认这一宪法作为根本规范的最高效力呢？！
中国迄今为止的经济改革主要是引入市场机制，其基础是基于当事人之间的合意的契约及其履行，其结果是私有财产的逐步积累、甚至已达相当大的规模。但财产权不能仅靠契约关系中的相互承认来保障，只从农地的相邻关系由于否定的相互性而不断陷入纠纷即可略知一斑。财产权必须具有对抗任何第三者的效力，因此离不开政府的强制性保护；反过来说，如果政府不能有效地界定和保障财产权，其职能也就大可被质疑了。所以，一旦承认了私有财产权的合法性，就必须开始建立相适应的政府职能。正是在这一意义上，财产权结构是否有效率这一经济问题，是无法脱离政治体制及意识形态而单独讨论的。
在现阶段，中国的有产者需要政府从法律、制度上提供充份的保障，并希望限制政府权力的干预；而政府也需要通过“有恒产者有恒心”的机制使社会安定化，并通过保护财产权的行政服务来获得支持和国库收入。这种历史性交换的合意，就集中反映在宪法修正案第16条规定的私有经济条款和第13条规定的法治国家条款中，问题是如何落实法治国家的制度设计。当然，在许多根本方面，如怎样按照依法治国的原理来监督和限制政府权力、武装力量究竟属于人民还是属于一个政党、建立什么样的决策模式、继续采取民主集中制还是承认权力机构内部的分权制衡、是否容许各种利益集团及其代表的活动等，一时还看不到当局和人民之间形成合意的可能性。但有一点可以肯定，根据马克思关于经济基础决定上层建筑的著名命题，财产权关系的变化势必要在意识形态和国家机器方面引起连锁反应式的变化，欲长期维持既存体制的想法是很不现实的。任何人都不得不承认，在新的宪法修正案通过后，中国的社会经济结构和国家权力结构的对立实际上更表面化了。在此情形下，既然倒退没有出路，那么政治改革就无从回避。
四、社会公正与宪政共识的重建
马克思列宁主义主张，为了避免剥削压迫和阶级对抗、实现社会公正，必须消灭私有制。但大量的实践都证明，公有制并不能带来真正的社会公正。因为，整体性公有制的承担者只能是国家，而全能国家一旦成为营利机构，就会导致全面的“共有的悲剧”，或在不同层面上与民争利，其结果必然是“国将不国”，逐步失去国家协调和仲裁社会各种利益的基本功能。中国1999年宪法修正案的私有经济和法治国家条款，正反映出中国校正其推行公有化的历史结果的努力。然而，一旦恢复了私有制的合法地位，又怎样才能真正实现社会公正呢?这一问题迄今未得到认真的讨论，但要进行政治和意识形态方面的深层改革，这个问题却是无法绕开的。
在近二十年的改革开放中，几乎所有阶层都曾得到过不同程度的实惠。虽然分配不公的问题早就存在，但多数人都认为，最重要的是先把“馅饼”做大，这样每个人所拿到的份额才能不同程度地增加，尔后再考虑分配的标准及程序是否公正。然而，到了九十年代后期，人们才突然发现，“馅饼”做得再大、再快，也赶不上国有资产流失的规模和速度；通过国家权力的杠杆建立市场经济的结果是出现了权力资本，国家权力的持有者及其关系人“近水楼台先得月”；目前权力资本的原始积累已基本完成，剩下的难题便是如何处理变成了“蝉蜕”的国有企业及其职工。国有企业的破产实质上意味着国家的体制破产，然而，对于体制破产负有不可推卸的责任的国家权力持有者，不仅把破产的成本完全转嫁到国有企业职工及社会身上，而且还在体制破产过程中暴发了起来。他们先是以化公为私、权钱交易等方式，做无本万利的“生意”；继而又垄断市场、结成份利集团，占据了最小风险、最大收益的社会地位；贪得无厌的权力资本不仅挖空了国家的经济基础，而且还腐蚀了整个国家权力结构。于是，社会公正问题开始凸显出来。
在这样的现实条件下，怎样才能实现社会公正呢?能按照“主义”话语（老左翼）或者“批判”话语（新左翼）的主张，再来一次“等贵贱、均贫富”的“革命”吗？这将使中国倒退到改革前的制度原点。能按照“稳定”话语（制度功利主义）或者“实惠”话语（行为功利主义）的说教，劝民众忍耐下去，一直等到人均GNP达到2000美元后再来谈社会公正问题吗？可是眼前权力资本的贪婪与下岗职工的不满已经表现为潜在的社会摩擦，谁也不知道双方之间暂时脆弱的均衡还能维持多久。
事实上，一旦分利格局固定化、制度化后，社会公正也就无从谈起了，政治改革则更是难上加难。目前在中国要实现社会公正，关键在于规范权力资本。从社会转型的角度来看，比较理想的途径是，在“反腐败”等治标性活动的同时，实行治本性的制度变革和制度创新，把权力资本诱导到产业资本市场、并通过一整套公平交易的规则来规范之；同时，通过国家的税收、财政及资源分配政策，来扶持中小企业、援助贫困阶层、缩小收入差距、限制非法经营。而要做到这些则必须有一个前提条件，即国家权力的中立化，使权力的行使不以权力资本的自由意志为转移。从更一般性的意义上说，既然国家承认了私有制，那么其主要职能就变成对财产权和契约提供保障性服务；在这种情形下，国家必须公平地、以契约当事人之外的第三者出现，并根据这一定位来设计各种制度安排。这时就需要关于社会公正的“法治话语”，以确保宪法第33条第2款所规定的“法律面前人人平等”的原则的实施，其最基本的内容和政策应包括政企分离（以“小政府”为模式的行政改革、党政军机关与经济活动脱钩）以及依法行政（行政诉讼和违宪监督）等等。
目前，仅就分配公正而言，“法治话语”中有两个明显的悖论。一个是形式上的，如果私有财产得不到法律保护，资本就只能依附于权力；而权力资本的非法性，又使由此产生的私有财产不宜直接得到法律上的保护。这种形式上的悖论有两种可能的化解方法，即各种所谓的“洗钱”型的财产合法化的个人行为，和由国家出面正式承认私有财产权及其分布现状的合法化行为。1997年全面推广的股份化以及1999年的宪法修正案，就属于这类措施的具体步骤。另一个悖论则是实质意义上的，即国家权力的中立化意味着要抑制政府在财富再分配方面的功能，实行“夜警国家”或者“小国家、大社会”的模式；但由于两极分化的局面已经形成，只有国家才能通过财富再分配的方式来缩小阶层之间、地区之间的贫富差距，因此，仍有必要维持一个“福利国家”的架构；而国家一旦介入财富的分配，就很难保持其真正的中立性。
中国今后法制建设的根本课题就是怎样解决这些实质性悖论。为此，首先要建立新的社会共识和意识形态体系。共识从何而来？自由主义的意识形态强调自由和政治民主，而新左翼的意识形态则强调平等和经济民主，双方的对立归根结底还是集中在如何形成自由与平等的均衡关系这一永恒性的政治问题上。如果承认，有可能通过约翰·罗尔斯（John Bordley Rawls）所说的重叠性合意和反思性均衡（reflective equilibrium）[36]以及相应的制度安排，来实现自由的平等和平等的自由；那么，在上述的意识形态对立状态中，就完全可能找到重建社会共识的基础。
在罗尔斯看来，一个社会是否公正不取决于实行公有制还是私有制，关键的问题在于施行财产权的成果能否在社会中公平地分配；社会公正既不容许为了少数人的更大利益而牺牲多数人，也不容许为了多数人的利益或者社会整体而牺牲少数人。除了财富的分配之外，人们是否享有充份、平等的自由权，也是社会公正的一项最基本的指标；更准确地说，自由权应优先于公平分配。按照自由主义的正义观，财产权的分布应通过市场竞争来决定，这种安排本来就符合平等和民主的理念。因此，罗尔斯把自由的市场机制称为“占有财产的民主制（property-owing democracy）”，并认为，在采取自由社会主义政体的社会中，也可实现容许公共单位与私人平等竞争财产权的经济民主。[37]
中国突破了公有制神话、承认了私有财产的合法性之后，应考虑如何建设公正的社会、兼顾自由竞争与公平分配。为此，需要通过剥离政府活动与营利活动、限制行政权力、缩小公共职能等改革措施，使国家权力中立化，提供一套能公正解决社会利益摩擦的制度框架，这必然会导致重新设计国家制度的政治改革。这样的改革应包括以下方面:首先，建立一套明确的、普遍适用的、抽象化的行为规范体系及程序规则，尽量缩小自由裁量的余地，即使在需要裁量的地方也应建立起可进行外部监督的机制；其次，“阶级立法”意味着立法腐败，必须通过民主化、分权制衡以及议会制立法的方式来防止立法腐败；再次，建立和健全徵税、财政支出以及公债发行的具体规则，通过修宪来限制政府的徵税权，以此加强分配的公正；第四，在司法方面实行集权制，排除地方保护主义；第五，需要通过舆论监督来防止司法腐败，但更重要的是完善法律专家的资格考试制度、加强职业自治和自律、通过程序性设计、法律解释的技术以及判决理由的公开发表，来提高审判的合理性；第六，通过各种法律措施，切实保护一般消费者、地域居民、低收入阶层的利益，使之免受企业不当活动的侵害；第七，在社会中形成能与企业抗衡的各种私人组织、中介组织，尤其是自发的工会和农民团体。
如果国家要介入财富的分配和再分配，最关键的问题是如何避免强制性的经济平等化。实际上，财产权的各种不公平的分配以及试图改变分配格局的努力，正是党派活动的基础和源泉；在追求社会公正的目标时，不应抱持“毕其功于一役”或一劳永逸式的期待，应把这一目标与实现利益代表制度和审议制度结合起来考虑，注重在多元化的意见表达和试错过程中，不断纠正社会不公现象。同时，既然国家会介入财富分配，那么就要注意通过行政法和行政诉讼法，来限制国家在分配方面的活动。必须加强司法审查制度，不仅要审查具体行政行为，而且要审查抽象的行政行为。总之，在分配过程中，国家权力的中立性和公正性是由司法审查制度、在各种利益集团的互动中实现的。
由1999年宪法修正案所引申出来的上述结论以及对政府和意识形态的新要求，完全逾越了现行宪法的框架。既然体制内的宪法修改已经达到极限，那么体制外的宪法革命也就势在必行。中国政府在实施大规模的法典编纂计划之前，其实应该考虑首先制定一部面向二十一世纪的新宪法。也许，重新立宪的决断不得不等待条件的成熟和适当的契机，但是，各种基本制度的周密研究和充份的讨论是有必要、而且有可能尽早进行的。总之，通过论证性对话达到共识，在此基础上重新塑造行政的活动模式、国家的权力结构以及社会的意识形态，这就是目前中国宪法发展的最迫切的任务，也是宪法学的中心课题。
(1999年2月28日初稿，3月17日定稿)
【注释】
[1] 有必要指出，彭真在第五届全国人民代表大会第五次全体会议所作的“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”中，曾特意说明，对宪法修改草案中的许多新规定“不能理解为只是简单地恢复1954年宪法的提法和内容”。但是，我认为这种说法主要是出于政治上的考虑，以避免政策争论。1982年宪法确实补充了一些新内容，但其实质还是向1954年宪法回归。当时中国的法学权威张友渔教授就明确地承认，“我们要修改1978年宪法，而把1954年宪法作为修改的基础”（见张友渔“关于修改宪法的几个问题”，《法学研究》1982年第3期，第1页）。他还说过，“我国的1954年宪法是比较好的。……随着生产资料社会主义改造的基本完成，1954年宪法的一些内容过时了，应该适时地进行修改。但是，1954年宪法中有些正确的内容，被1975年宪法改掉了，1978年宪法也没有恢复起来，而这些内容现在仍然适用”(引自《张友渔学术精华录》，北京：北京师范学院出版社，1988年，第75页)。其实，从七十年代末起，即使是在生产资料所有制方面，中国也一直在向1954年宪法体制回归。现在，这一点已经可以看得很清楚了。
[2] 根据亲自担任宪法起草委员会主任的中央人民政府主席毛泽东的定义，在当时的历史阶段，人民这一概念包括工人阶级、农民阶级、城市小资产阶级和民族资产阶级，其对立面则是地主阶级、官僚资产阶级以及代表这些阶级的国民党统治集团。见毛泽东“论人民民主专政”，《毛泽东选集》第4卷(北京：人民出版社，1991年第2版)，第1475页。
[3] 详见薄一波《若干重大决策与事件的回顾·上卷》（北京：中共中央党校出版社，1991年）第16章、第17章、第18章关于三大改造的记述。
[4] 参阅王珉，“宪法肯定的政治方向绝不容许篡改──纪念宪法颁布三周年”，《政法研究》，1957年第5期，第3至6页。
[5] 该文首先刊登在上海市委机关杂志《解放》1958年第6期，根据毛泽东的指示，《人民日报》在1958年10月13日又全文转载。当时，在法学界也出现了类似主张(如张懋的“彻底与资产阶级法权观念决裂”一文，载《政法研究》1958年第6期第33页至36页，和北京大学法律系科学研究小组“关于资产阶级法权残余问题”一文，载《政法研究》1959年第2期第44至50页)。1975年春季，张春桥又再次提倡反对资产阶级法权的观点，从理论上为“文革宪法”的正当性正名。
[6] 张友渔“新时期的新宪法”，《法学研究》，1982年第6期，第3页。
[7] 同上，第4页。
[8] 详见1999年1月22日及3月17日的《人民日报》。
[9] 陈剑的《流失的中国》（北京：中国城市出版社，1998年）已尖锐地提出了国有资产“合法流失”的问题。何清涟则认为，在国有资产的流失过程中，实际上已经完成了资本的原始积累。(何清涟，《现代化的陷阱──当代中国的经济社会问题》（北京：今日中国出版社，1998年），第140页及以后章节。)
[10] 关于中国农村土地制度复杂的演变过程和现实问题，参阅周其仁的“中国农村改革：国家和所有权关系”，载《中国社会科学季刊》第8期（1994年夏季号），第61至84页，王琢、许浜的《中国农村土地产权制度论》（北京：经济管理出版社，1996年）。
[11] 详见张维迎的《企业的企业家──契约理论》（上海：上海三联书店与上海人民出版社，1995年），其第3章有专门介绍。
[12] 汪丁丁，“中国国有资产管理体制改革的困境”，《二十一世纪》第29期（1995年6月号），第17页。
[13] 刘军宁，“风能进，雨能进，国王不能进！──政治理论视野中的财产权与人类文明”，《公共论丛·自由与社群》（北京：三联书店，1998年），第141页。
[14] 同上，第148页。
[15] 刘军宁，“产权保护与有限政府”，董郁玉、施滨海（编）《政治中国──面向新体制选择的时代》（北京：今日中国出版社，1998年），第47页。
[16] 详见崔之元的论文集《第二次思想解放与制度创新》（香港：牛津大学出版社，1997年）。
[17] 崔之元，“美国二十九个州公司法变革的理论背景”，《经济研究》1996年第4期。
[18] 张维迎，“经济自由让位于经济民主了吗？”，《公共论丛·经济民主与经济自由》（北京：三联书店，1997年），第7至16页。
[19] 参阅杨国桢的《明清土地契约文书研究》（北京：人民出版社，1988年），以及傅衣凌的《明清封建土地所有制论纲》（上海：上海人民出版社，1992年）。
[20] 众所周知，十七世纪英国的土地占有合理化以及持续几百年的圈地运动，与确立和调整宪政体制之间有密切的关系。因此，D．C．诺斯和R．P．托马斯把政府理解为一个通过对所有权徵税获得财源、并作为报偿为所有权提供司法保护的组织。Cf. Douglass C. North and Robert P. Thomas. The Rise of the Western World: A New Economic History. London: Cambridge University Press, 1973. Chap.1 & 12.
[21] “民法通则”第80条第2款把这部份权利规定为土地承包经营权。
[22] 尽管“土地管理法”第2条第4款承认集体所有的土地使用权也可以依法转让，但在现阶段，由于对耕地流失、土地兼并、农民大量破产等事态的戒备，而实行了国家垄断房地产经营的政策，实际上只有国有土地的使用权才能合法地有偿转让。根据1992年“国务院关于发展房地产业若干问题的通知”的规定，集体所有的土地必须先经过征用程序转为国有土地之后才能出让；农村集体经济组织以集体所有的土地资产作价入股、兴办外商投资企业和内联乡镇企业时，须经县级政府批准并不得转让集体土地股份。1994年制定的“城市房地产管理法”第8条也规定，集体所有的土地只有在依法征用转为国有土地之后，该国有土地的使用权才能有偿出让。
[23] “担保法”第37条第2项规定，除了承包经营契约中认可的荒地以及乡镇企业建筑物所依附的土地之外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不得抵押。
[24] 有关的经验性描述，见王琢、许浜，前引书(注[10])，第143页等。另外，林毅夫教授从监督成本和激励机制的角度，也对承包责任制的经济效率作了理论性研究，见林毅夫的“农业合作化和效率──理论和中国的经验”，《中国社会科学季刊》第8期（1994年夏季号），第5至14页。刘守英则根据制度经济学方法作了分析，参阅刘守英的“制度理论与中国现行农地制度”，见于陈昕（编）《社会主义经济的制度结构》（上海：上海三联书店，1993年），第196至212页。
[25] 详见吕来明的《走向市场的土地》（贵阳：贵州人民出版社，1995年），第66页等。
[26] 见崔建远等的《中国房地产法研究》（北京：中国法制出版社，1995年），第185至186页。
[27] 同上，第18至19页。关于香港房地产业的实际状况、法律规定以及中国方面的理解，参阅杨奇主编的《香港概论（上卷）》（香港：三联书店有限公司，1990年）第12章，及许崇德、陈棠（主编）的《香港法律与律师制度》（北京：经济管理出版社，1994年）第8章。
[28] 参见梁慧星的“论企业法人与企业法人所有权”，载于《法学研究》1981年第1期，和沈敏峰的“论法人所有权”，见佟柔主编的《论国家所有权》（北京：中国政法大学出版社，1987年）。
[29] 参见杨志淮的“绝对所有权与相对所有权──试论国营企业的所有权关系”，《法学研究》1985年第2期。
[30] 参阅董安生、刘兆年的“论企业财产权的二重性质”，《法学研究》1988年第2期，和河山、肖水的“从‘两权分离’到‘双重所有权’”，《民事立法札记》（北京：法律出版社，1998年），第165页等。
[31] 见1993年公布的“公司法”第4条规定，“（第1款）公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。（第2款）公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。（第3款）公司中的国有资产所有权属于国家”。
[32] 关于财产权与政府以及意识形态之间的密切关系，参阅Douglass C. North, Structure and Change in Economic History, New York: W.W. Norton & Company, Inc., Chap.4 & 5中所提示的分析框架。
[33] 对这种财产权多元结构涵义的解释，见洪虎的“关于公有制实现形式的认识（上）、（下）”，《中国工业经济》1998年第1期、第2期。
[34] Cf. North, supra note [32], Chap.3, Sec.2.
[35] 比较宪法第12条（公共财产保护条款）与第13条（私有财产保护条款）的内容即可看出，这里的合法要件具有特殊的涵义和目的，即国家试图保留干预和变更私有财产权的空间。第13条全文仅48个字，其中使用限定性词语“合法”2次、限定性词组“依照法律规定”1次，却未设置禁止侵权行为的规定。然而，考虑到中国在非正式的私有化过程中出现的特殊问题，合法要件乃至宪法第12条规定的神圣原则其实又有难以严格施行的一面。
[36] Cf. J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge: Belknap Press, 1971, pp.387-388, 579ff.
[37] Ibid., pp.203ff., 270ff., 280.
1999年3月的宪法修正案具有不可低估的意义，它虽然只是局部性改动、也并不彻底，但在承认私人财产权的合法性方面迈出了关键的一步，由此将产生重要影响，使社会秩序经历从量变到质变的过程。对宪法作了这样的修正之后，个体和私营经济的进一步发展壮大，必然要求在司法实践中不断地重新定义国家与市场的关系以及社会主义意识形态与市民财产权的关系，从而日益凸显出宪法中的内在矛盾，而且有可能在一定条件下导致体制性危机，进而不可避免地提出更彻底的宪法改革要求。
笔者认为，为了准确把握目前中国宪法体制的特徵，也为了了解今后如何在中国重建宪政，有必要认真分析现行宪法的演变、特别是1988年以来关于财产权的三个宪法修正案。依此宗旨，本文首先概述中华人民共和国宪法发展的过程、根本规范的主要内容和问题，并具体考察所有制方面的基本争论以及试图在意识形态与社会现实之间寻找某种均衡点的改革措施。其次，透过权力话语的种种修辞来解读在社会结构急剧变迁背景中出台的1999年宪法修正案文本，说明它对现行宪法体制的影响，并揭示国家制度内部存在着的教义性与正当性之间的紧张和冲突。最后，通过份析异质因素的互动关系，展望政治改革以及重建宪政主义体制的可能性。
一、中国宪法修改的历史回顾
1954年9月20日颁布的宪法的总纲规定:中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的国家（第1条）；国家的一切权力属于人民[2]，而人民行使权力的机关是全国人民代表大会以及地方各级人民代表大会（第2条）。在社会经济体制方面，这一宪法明确提出了通过社会主义工业化和社会主义改造的方式、一步一步地消灭剥削制度、建立社会主义社会的目标（第4条），特别强调了全民所有制国营经济的主导地位和优先性，但同时又承认经济成份的多元化，容许全民所有制的国营经济、集体所有制的合作社经济以及个体经营经济、私人资本主义经济和国家资本主义经济的并存（第5条、第10条）。在财产权方面，1954年宪法规定，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋以及各种生活资料的所有权（第11条），依法保护公民私有财产的继承权（第12条），但与此同时也规定，国家为了公共利益的需要可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他生产资料征收、征用或者收归国有（第13条），并禁止任何人利用私有财产破坏公共利益（第14条）。宪法在关于公民的基本权利和义务这一章里还明确宣告，中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯，爱护和保全公共财产是每一个公民的义务（第101条）。
但是，这一宪法颁布还不到一年，毛泽东就掀起了农业合作化和资本主义工商业社会主义改造的高潮，把原计划到1967年才完成的社会主义改造一下子提前了12年完成[3]。此后不久，又发生了反右派斗争，这场政治运动极大地冲击了1954年宪法中规定的公民权利（特别是言论自由和人身自由）。一些法学家的护宪主张也受到了严厉批判[4]。1958年，时任上海市委宣传部长的张春桥发表了“破除资产阶级法权思想”一文，非常激进地批判了私有财产、商品等价交换、雇佣关系以及其他个人权利[5]。在以后的十几年中，中国又经历了所谓“大跃进”式的非理性的社会主义产业化、被称为“四清”的“社会主义教育”运动以及“无产阶级文化大革命”等一系列社会动荡，终于使得1954年宪法名存实亡。
文革后期，根据中国已经进入社会主义历史阶段的政治判断，中共全面修改了宪法并于1975年1月17日颁布。这部“文革宪法”特别强调阶级斗争、无产阶级专政下的继续革命以及党的一元化领导，明确规定生产资料的所有制主要是全民所有和集体所有这两种形式。而在关于公民个人的权利方面，该宪法的规定则多有遗缺，例如，它删除了1954年宪法中规定的法律面前人人平等的原则（第85条）、国家赔偿请求权（第97条）、继承权（第12条）、居住和迁徙的自由（第90条第2款）；与此同时，“文革宪法”追加了不少1954年宪法所没有的条款，如公民有义务拥护共产党的领导、有宣传无神论的自由、有罢工的自由以及“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”等。但是，即使把文革的“成果”入宪了，也无法让文化大革命“万岁”。“文革宪法”通过后不到两年，以毛泽东遗孀江青和张春桥为首的过激的“文革派”就被逮捕。1978年8月，中共正式宣告“第一次无产阶级文化大革命”的终结，接着再次修改了宪法。
1978年修改的宪法于3月5日颁布，宪法中引人注目的变化是，四个现代化和物质鼓励被写进了宪法序言，在关于“国家机构和公民的基本权利义务”的章节中，恢复了1954年宪法的部份内容，例如，重新规定了公民接受教育的权利、国家保护青少年的成长、公民进行科学研究、文学艺术创作以及其他文化活动的自由等。另外，在1978年宪法中还首次明文规定了公民参加国家管理和监督国家机关及其工作人员的权利、以及计划生育的义务。但是，当时过激的意识形态对1978年宪法依然有十分浓重的影响，法律面前人人平等的原则、国家赔偿请求权、继承权等等重要宪法条款，仍未得到宪法性承认和保障。因此，中共不得不接连在1979年和1980年两次局部性地修改这个宪法，除对国家权力机构作了合理化调整之外，还规定了县级人民代表大会代表的直接选举制度，取消了“运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利”。
鉴于1979和1980年的两次修宪有明显的局限性，为了彻底消除文革的影响、适应经济制度变革和对外开放的新形势，第五届全国人大第三次会议在1980年9月10日决定全面修改宪法，并为此设立了专门委员会。经过两年多的起草、审议以及四个月的“全民”讨论，终于在1982年12月4日正式通过了新的宪法。修改后的宪法在篇章结构上有一个显著的变化，即把关于公民权利和义务的内容置于国家机构之前，并增加了有关条文，以体现个人的法律地位的提高以及宪法对个人权利保障的重视。1982年宪法不仅恢复了1954年宪法所规定的法律面前人人平等的原则（第33条第2款）、国家赔偿请求权（第41条第3款）、继承权（第13条第2款）、纳税义务（第56条）等内容，并将1978年宪法所规定的参加国家管理的权利和计划生育的义务进一步具体化，而且还增加了以往三个宪法版本中所没有的新条文（例如，关于人格尊严的规定(第38条)、关于权利与义务不可分割的规定(第33条第3款和第51条)、关于扶养和扶助义务的规定(第49条第3款)、关于义务教育的规定(第46条第1款)等。在经济制度和财产权关系方面，1982年宪法仍然承认社会主义公有制的优先性以及国营经济的主导地位（第7条、第8条第3款），但同时又确认，城乡劳动者的个体经济是公有制的补充，国家保护个体经济的合法权利和利益，并通过行政管理对个体经济进行指导、帮助和监督（第11条）。这时，雇工超过八人的私营经济还未正式获得合法性。
在1982年的宪法中，按照邓小平的指示在序言中规定了四项基本原则，并使之成为整个法制的不可动摇的指导思想。据此，已故的张友渔教授对宪法的这一规定的解释是，“坚持四项基本原则的核心是坚持党的领导”[6]。他还指出，“任何反对党的领导的言论和行为都是错误的，也是不能允许的。现在的问题不是要不要党的领导，而是怎么正确地加强和改善党的领导”。[7] 然而，宪法中同时又规定了中华人民共和国的一切权力属于人民（第2条第1款）、全国人民代表大会是国家的最高权力机关（第57条）。1982年宪法还增加了一个新条款，即任何组织和个人都不能有超越于宪法和法律的特权（第5条第4款），这里所说的“任何组织”，当然应该包括中国共产党。其实，联系到当时修改党章时明文规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”的史实，即可发现，1982年宪法的上述新条款主要是要限制毛泽东那样的超凡型领袖的个人专擅。但是，从1982年宪法的条款来看，这一宪法一方面规定共产党不能有超越于宪法和法律的特权，另一方面又承认超越于法理的四项基本原则、宣告共产党的领导不可动摇，这就在法理上暴露出明显的矛盾。
在这样的宪法和政治制度框架中，中国实行了经济改革，逐步引入了市场机制，并建立和健全了与此相应的民商法规体系。在这个过程中，出现了三个主要涉及财产权关系的宪法修正案。
第一个宪法修正案是1988年4月12日通过的，主要是作了两项修改。第一，在现行宪法第11条中增加第3款，“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”。第二，修改了第10条第4款，承认“土地使用权可以依照法律的规定转让”。这一宪法修正案意味着，国家承认雇佣劳动、产业资本的积累、土地的商品化以及分配原则的改变等一系列经济事实的合法性，并将在一定程度上导致用益权相对于所有权的优先性。
第二个宪法修正案是1993年3月29日通过的，除了改进了概念表述之外，其主要内容是:承认中国仍然处在社会主义初级阶段；在政治方面增加了“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”的内容，把县、市、市辖区人民代表大会每届的任期从3年延长为5年；在经济方面则放弃了计划经济体制、正式宣布“实行社会主义市场经济”，承认国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。这次改宪之后，价格机制和企业家集团在社会中开始具有日益重要的意义，而国家则越来越明显地呈现出从全能主义体制向某种形态的法团主义体制转化的倾向。
关于第三个宪法修正案的建议，是由中共中央于1999年1月22日向全国人大常委会提出、于1月30日通过新华通讯社公开发表的。[8] 3月15日，该宪法修正案在第九届全国人大第二次会议上正式通过 。其主要内容是，把邓小平理论作为国家意识形态的一部份写进宪法序言，在根本规范中确认法治主义，废除反革命罪的概念，为私有财产权提供更明确的合法性根据。本来有关方面还曾经设想对国家权力结构和所有制进行较大幅度的改造，但是这样势必要在某些方面突破既有的体制框架，因此未能获得执政党高层的支持。显然，现阶段的体制内宪法改良只能是有限的。
若冷静地分析中国的现实条件，就会发现，小规模修宪确已接近其极限。今后中国的宪法修改应该是、而且也必然是突破现存体制。当局或者审时度势、像八十年代初那样以制宪的方式全面修改现行宪法；或者在社会压力之下、像五十年代初那样重新起草一部面向二十一世纪的宪法；或者是在急剧的社会动荡之中、像九十年代初的俄罗斯那样、自下而上进行宪法革命。无论采取何种方式，财产权的宪法规定都很可能成为立法中的一个焦点。
二、围绕财产权的理论争议和法制实践
二十年来的经济改革以引进外资和发展乡镇企业为支撑点，经历了商业自由化、投资自由化、金融自由化等几个阶段。这是一个全能主义的国家逐步退出直接经营活动的分权让利的过程，其结局必然是恢复私有财产权的合法地位。但由于意识形态和执政党正统性等障碍，私有化不得不在很大程度上采取了一种“犹抱琵琶半遮面”的非正式方法。结果，私人财产“从权力中来、到权力中去”，出现了一种所有权依附于行政权、并产生出权力资本的畸形形态，进而导致了社会的严重腐败。与此同时，在得不到充份的制度保障的状况下，私人财产或者被转移到海外，或者在日常生活中被浪费掉，很难形成用于长期性经营的产业资本。
为了避免上述事态的蔓延和进一步恶化，有必要尽早在宪法和法律上承认和保障私人财产所有权的不可侵犯性。然而，目前在中国又确实存在着这样一个悖论：如果私有财产得不到法律上的保护，资本就只能依附于权力；但反过来，权力资本的非法性又使由此产生的私有财产不宜得到法律上的保护。另外，在长期实行公有制的国家里，要承认私有化的合法性，就难以回避应该如何切割分配那些在名义上属于全体人民的财产的问题。[9] 而且，在对原属于农民集体所有的土地等财产作出制度性的重新安排时，究竟这些财产的最终处份权是分配到个人、还是归还给集体，也是个非常复杂的政策选择问题。[10] 考虑到二十世纪中资本主义国家的财产所有权也在不同程度上有相对化的趋势，所以，中国政府试图维持其对私人财产所有权的控制能力的做法，也并不是完全没有道理的。但是，这种情形使得关于所有制改革的讨论变得更加扑朔迷离。
九十年代中期以来，中国关心财产权问题的学者中一直存在着尖锐对立的不同观点，大致上可以分为两派，一派是自由主义，另一派是新左翼。自由主义思想的公开提倡者主要是一些活跃的经济学家，从法律的视角来看，其中值得特别注意的是制度学派的主张。而在财产权方面，张维迎的理论最有代表性。[11] 按照这一理论，在市场竞争中为了提高企业的效率，有必要在行为监督和利润分配这两方面，使得制度安排有利于对风险的态度适当或经营能力较强的企业家。然而，因为经营能力是私人信息，所以对它的评估非常复杂，信息代价很大。如果回避难度较大的经营能力评估、而只按照对风险的态度来进行制度安排，则因穷人比富人有更大的积极性去利用贷款从事风险经营，结果反而可能会导致大量的坏账，从而增大金融风险；而那种为了减少这一风险而实行的担保制度，实际上是有利于富人的。如果在贷款过程中采取平均主义的做法，则会出现劳动雇佣资本的局面以及劣币驱逐良币的效应，即经营能力较差的管理者会逐渐把那些优秀的管理者排挤出市场，结果形成和强化行政干预下的内部人控制。为了防止上述情形的出现，只能通过适当的制度设计，使经营能力与个人财产密切联系在一起，在现实中，这种设计应当是让先富起来的人或财产较多的人有更多的机会享有对企业的控制或所有权。
在张维迎看来，如果按照作为公共信息的个人财产拥有量来评估经营能力，所支付的信息代价是较低的；在一个有效率的市场中，社会分工应该以财产分布状态为重要标准；不应当出现劳动雇佣资本的状态，而应该是资本雇佣劳动。显然，这一主张的含义是，财产权是培养企业家的温床，也是企业及市场效率的充份必要条件；所有制改革既可以解决激励机制问题，又可以解决经营者选择机制问题，因此是中国经济改革的关键所在。张曙光、汪丁丁、樊钢、盛洪等许多经济学者也持这种看法。汪丁丁还曾明确地指出，在从渐进改革转向深层改革的过程中，首先要解决的问题是“宪法改革，确立一部以保护私有产权为核心内容的宪法”。[12]
尽管中国已经出版了不少物权法方面的著述，但经济学者们对法律界在私有化的意义和制度性保障方面的含混态度和贫乏的理论仍然颇感失望，有人甚至公开在文章中表示过不满。目前，国内从宪法原理的角度为私有财产的正当性辩护、且有较大影响的政治学者是刘军宁，他认为，“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连治产的权利都没有，哪有权利治身”[13]；因此，“财产权是一切政治权利的先导，宪政民主的基石”。[14] 与汪丁丁相同，刘军宁也主张“修改现行宪法，承认财产权是公民个人神圣不可剥夺的权利，并以此作为构建政治体制的出发点”[15]，从而达到一石二鸟的目标，一方面使政治体制改革获得“有恒产者”的支持，另一方面通过财产的制度化保障来有效地限制政府行为。
新左翼学者与自由主义派学者持相反的观点，而一些理论背景不很清晰的国情派智囊集团及一些具有民粹主义倾向的知识分子也是如此。本文仅以崔之元的观点为例，讨论新左翼学者的有关见解。[16] 崔之元认为，大规模私有化的思路只是在财产分配上做文章，并不能保证经济效率的提高，至多只是制造一个新生资产阶级；为了在各个领域中全面落实人民主权的原则，也为了在微观经济层面达到依靠劳动者的创造性来提高效率的目的，必须在企业内部贯彻民主管理。因此，中国经济体制改革的指导思想应该是，还公有制以“经济民主”的本来面目，而不是树立和保障“绝对的财产权”。针对自由主义经济学者提出的对风险的态度问题，崔之元强调了道德风险和无限责任。巴特（N. M. Butter）曾高度评价企业的有限责任制，认为这是可与蒸汽机的发明相媲美的二十世纪最重要的法律发明。而崔之元则对此持否定的态度，针对经营能力评估机制的问题，他以结构性破产以及破产法的公法化这一特例，来论证市场机制根据经营能力筛选企业、提高效率时的不充份性。
在关于美国企业制度变革的论文中[17]，崔之元反对私有财产权的立场表述得更明确完整。他认为，八十年代末以来美国29个州通过修改公司法来缓和“股东资本主义”的企业管理方式，要求经营者不仅为股东（stockholders）、而且还要为利益相关者（stakeholders）服务的做法，突破了私有制的逻辑，是市场经济与私有制的矛盾之必然结果。张维迎对崔此文中的概念混淆以及基本观点和论据的错误提出了非常尖锐的批评。张指出，由于企业制度分为确定的财产所有权和状况依存的企业所有权两个不同的层面，后者的本质是剩余的索取权（风险利益）和控制权（行为责任）；公司的管理结构在广义上是由安排剩余索取权和控制权、使两者达到最大限度的对应的一系列契约所组成的；所以，美国许多州修改公司法让工人等利益相关者在其承担风险的范围内享有一定的发言权、控制权，归根结底只不过是私有制逻辑的延伸而已。[18]
在自由主义与新左翼的对立之间，还潜伏着第三种思想倾向，这就是在制度建设和创新的过程中尽量兼顾自由竞争与社会公正的理念。其理论渊源可包括实践理性的哲学、多元主义的社会观念、注重分配公正的自由主义正义论以及社会民主主义的政治纲领。从宪法发展的角度来看，这种观念也许会趋向一种类似威玛时期德国著名的政治学者赫曼·黑勒（Hermann Heller）所主张的“社会性法治国家”的设想。但是，这种思路还缺乏明晰的表述，更谈不上体系化，只是因为它比较容易成为重建共识的基础，所以在这里提出来以便引起充份的注意和深入探讨。正是因为尚未奠定共识的理论基础，近年来中国的改革实践一直在左右摇摆。
从中国财产权制度变迁的历史现实来看，中国的法律传统中缺乏明确界定的、神圣不可侵犯的所有权观念。私有土地的买卖虽早就得到国家的认可，但物主并无完全的自由；土地的转让一方面受到共同体内部人际关系的限制，另一方面受到国家抑制兼并的均地政策的限制。因此，中国的土地所有权一直不是绝对的，其合法性根据仅在于有据可查的契约文书以及可供寻根问底的契约之链。在界定土地所属时，物主唯一能做的就是证明自己占有的土地来历正当，是从契约对方手中合法获得的，而对方又是从另一占有者手中合法获得的，如此层层剥笋地直到国家承认的起点或法律时效的终点。此特徵使得中国的土地所有制度主要不是表现为经过登记、获得排他性的物权形态，而是表现为由一系列契约文书所构成的债权形态；所有权的内部结构也具有弹性，呈现出不同层次的多种权利、权能不断分离组合的动态。[19] 在最近二十年的经济改革中，传统财产权的上述特徵得到了恢复并发挥了积极作用。
正如欧美历史上的许多宪法斗争都是围绕土地权益的分配问题而展开的那样[20]，当代中国的所有权关系的根本性改革也是从怎样充份实现土地的财产价值以及国家、集体和个人的利益调整开始的。1962年公布的“农村人民公社工作条例”修正案规定，农村土地的所有权属于包括人民公社（乡）、生产大队（行政村）、生产队（自然村）在内的三级经济组织，以生产队为基础。农村耕地制度的变化始于七十年代末，家庭联产承包责任制先出现在一些贫困地区、并逐步普及到全国。在农村财产权改革的过程中，为了坚持不改变土地集体所有制的原则，农民和基层干部把一块土地分成不同的层次、不同的构成要素，通过承包经营的契约关系来取得使用土地和获取收益的部份权利。[21] 其结果是，形成了一种不同于人民公社制度的农村土地财产权结构，即国家保有禁止转让[22]、限制抵押[23]以及强迫性征收或征用等对集体所有的土地的事实上的终极处份权，乡或村级经济组织或村民委员会作为农民集体的经营代理者或管理者、通过收取地租的方式实现所有权，而农民个人则以家庭为生产单位享有用益物权。由于承认农民的用益物权和生产自主性，这一新的制度安排大大降低了经营的监督成本、强化了生产的激励作用，所以推行承包责任制后农业经济的效率明显地提高了。[24]
另外，为了提高对66万平方公里的城镇土地资源的利用效率、增加财政收入，从八十年代初开始试行了国家所有土地的用益权能的出让和转让。深圳特区首先在1982年引入有偿出让国有土地的交易制度（第一级土地市场），从此使用土地必须缴纳地租，免费划拨的做法被逐步废除；至1987年又承认了土地使用者有偿转让自己的用益物权的自由（第二级土地市场），从此国有土地具有了按照浮动价格实现交换价值的可能性。继深圳之后，许多城市也先后实施了类似的土地流通化措施。1987年春天，国务院正式提出了在全国范围内承认土地用益物权有偿转让的政策，并责成国家土地管理局等机构研究制定具体方案，在1988年修宪法后付诸实施。[25] 1990年5月19日，国务院发布了“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”和“外商投资开发经营成片土地暂行管理办法”，为土地资源的商品化提出了具体的法律根据。土地使用权这个法律概念把城乡的土地用益性权利统合起来了。
从民法的角度来看土地使用权，其广义的内涵包括土地承包经营权、农村宅基地使用权、房地产市场中的土地使用权、土地使用权的租赁权等；狭义的内涵则专指以房地产开发为目的而取得的对国有土地占有、使用、收益的权能。[26] 若采取大陆法系的分类方式，这一概念包括地上权和永佃权这两种用益物权。然而，中国在设计国家在一定期限内出让土地使用权的制度时，主要参考的是施行于香港的英国法的经验，因为该模式可与公有制的意识形态相洽和，既能维持政府控制和调整土地资源的权力，又能使政府从土地开发中获得巨额财政收入，还可促进房地产市场、金融业的繁荣。[27] 因此，立法者和学者的观点更多地受到了所谓的社会性地权制度（land tenure system）的原理及自由土地保有权（freehold estate）和定期不动产权（leasehold estate）的分类法的影响。
与土地的所有权和使用权的分离相对应的，是国有企业的所有权与经营权的分离，在“财产法”中确立了“企业经营权”概念，它包括对国有企业的经营管理权、承包经营权以及租赁经营权这三种形态。国有企业经营权这一用语出现于1984年，后在“民法通则”第82条中正式规定之。1988年公布的“全民所有制工业企业法”第2条第2款确立了所有权与经营权分离的原则，并把企业经营权定义为企业对国家授予其进行经营管理的财产享有、占有、使用和依法处份的权利。1992年发布的“全民所有制工业企业经营机制转换条例”的第8到21条规定了企业经营权的14项具体内容，包括自主决定产品价格、按照规定从事进出口业务、自由处份企业资产、雇佣职工、拒绝摊派等方面的权能。
采用企业经营权这一术语的目的是，在与社会主义经济体制不发生冲突的前提下，暧昧地容许国有企业拥有某种近似于所有权的物权，以解决所有权主体不能落实的问题。然而，鉴于这样的文字游戏实际上带来了概念上的混乱，部份学者主张，应该明确承认国有企业具有区别于国家所有权的“法人财产所有权”。[28] 还有些学者则认为，法人不可能对国有企业的财产享有完全的所有权，因此应建立绝对所有权和相对所有权这两种范畴，企业只享有相对所有权。[29] 其实，无论采取哪种观点，都势必导致国家所有权的二重结构。[30] 立法者最终接受了经济学中的委托──代理理论的分析框架，在制度层面把财产所有权（property rights）和企业所有权（ownership of the firm）区别开来；国家作为投资者和委托人把自己所有的财产授予经营者来管理，仅仅享有“股东权”；经营者作为国家的代理人，实际上取得企业的“法人财产权”──控制权和剩余索取权。[31] 从企业经营权到法人财产权的变化，正是对国有企业的财产权关系进行分离、重组以及实现结构转换的结果。
综上所述，在近二十年的经济改革过程中，中国通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列法律概念，实际上逐步改变了宪法第12条规定的公有制神圣不可侵犯的原则。其具体的步骤和措施如下。第一，通过契约法（特别是承包和租赁的合意关系）使所有权流动化。其结果是，一方面财产的转移以及新财产的起源具有很大的可选择性、随机性、任意性；另一方面所有权的合法性与非法性的界限变得越来越模糊。为了防止化公为私或为了保护增值的财产，势必出现按照排中律的逻辑使产权关系明确化的要求。第二，在界定产权结构的过程中，所有与占有、经营的分离会变得更加彻底。从法律理论的角度来说，有必要严格区别具有排他性的物权法上的请求权和相对于特定对象的债权法上的请求权。为了使产权的重新定义更符合要素市场和产品市场上的交换需要，司法实践势必通过试行的方式对财产权关系进行符合社会公正和经济效率的政策性调整。第三，缩小政府的规模，让行政权力逐步撤离市场，并通过股份制等形式使公共所有权的主体褪去具体的职能和特性而更加抽象化，使它变成一群基金管理人、一个参与分红的股权载体，变成可以在证券交易市场流通的资产价值的一个核算单位，甚至变成独立于所有者资格单一性或公共性的某种外部控制的社会责任及其象征性符号。
经过上述的私有化三部曲之后，为了使市场中通过契约交换、转让的财产权得以按照变价程序度量、可以按照司法程序执行，必须确立私有财产足以对抗任何第三者的法律效力。换言之，需要在使公共财产相对化的基础上，承认私人财产神圣不可侵犯的原则。这就是1999年宪法修正案的本质所在。既然财产权结构发生了如此根本性的变化，政府的地位和行为方式、构成社会公正观的习惯以及意识形态也必然受到影响。[32] 对强调意识形态的统治者阶层、尤其是其中的“原教旨主义者”集团而言，这里不仅存在着经济效率、租税收入以及制度成本的比较分析，而且存在着基本政治体制的生死存亡的风险评估，问题于是变得极其复杂。
三、1999年宪法修正案之后的宪法结构
“中共十五大政治报告”显示出试图正面解决所有制问题的新的意图，这最后表现为九届人大第二次会议的改宪决议。为了从意识形态将对财产权结构的变革合法化，1997年在中共章程中规定，邓小平理论是党的指导思想的一部份，1999年又在宪法修正案中列入了邓小平理论的指导作用。为了协调政府行为与保护私有财产的要求之间的关系，1998年按照“依法治国”的纲领和有限权力的模式进行了行政改革。从制度变迁的角度来看，这些都是值得欢迎的。然而，无论从意识形态还是从政府定位方面来看，这些变化其实都很不彻底。而1998年底以来甚至还出现了一些思想逆流和政治倒退。如果分析1999年的宪法修正案文本，就不得不承认，它基本上只是一种妥协的产物。
1999年宪法修正案的第12条确认了邓小平理论在国家意识形态中的地位；相应地，把关于中国处在“社会主义初级阶段”的判断从“现在进行时”改为“一般将来时”，即强调这一历史阶段“将长期”存在；还增写了“发展社会主义市场经济”的内容。宪法修正案改动了宪法序言的第7段，该段改后共有251个字，其中仅社会主义这一词就出现了10次，占该段文字近六分之一的篇幅。然而，虽然社会主义这个词的出现频率如此之高，它的概念却未被明确地定义。若按照宪法序言第6段的说法，社会主义之所以不同于新民主主义，是因为对生产资料的私有制进行了改造；而如果按照第8段的说法，则社会主义意味着坚持对剥削阶级的阶级斗争；这两种解释又都与1999年宪法修正案的宗旨──界定私有财产权、发展市场交换的合意关系──相抵触。
根据修正案第14条，在宪法中追加了关于社会主义初级阶段的条款，即把关于社会主义经济制度的原则合并为宪法第6条第1款，重新规定第2款为“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。[33] 相应地，修正案第15条把宪法第8条第1款改为集体经济组织实行以家庭承包经营为基础的双层经营体制，把集体所有制经济定义为各种形式的合作经济。
修改前的宪法第11条规定，国家承认个体经济是公有制经济的补充、保护其合法的权利和利益，通过行政管理的方式来指导、帮助和监督个体经济，对私营经济的规定也大致类似。根据1999年的宪法修正案第5条，修改后的宪法提高了私人财产权的法律地位。根据修正案第16条，宪法中的相关条款被改为：“（第1款）在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部份。（第2款）国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”。在中国的权力话语体系中，把私有经济解释为社会主义市场经济的重要组成部份这一表述，意味着正式承认其合法性和持久性，意味着“国家──集体──个人”这一价值序列的相对化。特别值得注意的是，在新的条款中不再区别个体经济和私营经济的法律地位，这实际上意味着当局已放弃了马克思主义的剥削理论及阶级分析法。但在政府职能方面，1999年的宪法修正案并未接受关于国家中立性和行政服务的理论假设；相反，还是继续强调国家对非公有制经济的监督和管理。尽管如此，宪法修正案第16条仍然是这次改宪的核心内容，也是今后中国制度改革的一个主要支点。
另外，修正案第13条增加了一个法治国家条款，而第17条则追认了刑法修改的成果，即废除了反革命罪，使政府在行使强制力时得以淡化其政治色彩。若借用诺斯的术语来表达，对宪法的这两处修改的主要意义在于，国家控制权的潜在暴力（violence potential）的分配显得更加公允，从而加强了政府组织在暴力方面的比较优势（comparative advantage in violence）。[34]
由于左翼势力的压力和意识形态的限制，1999年宪法修正案未采用“保护私有财产权”的表述方式，当然更未直接涉及私有化和私有制的定位。虽然修正案第16条明确提到“非公有制经济”并承认其合法性，但把它限定在“社会主义市场经济的重要组成部份”的范围内。目前中国的非公有制经济究竟如何区别于资本主义市场经济中的非公有制经济呢?随着对社会主义概念的解释之变化，会不会某一天非公有制经济不再被当作社会主义市场经济的组成部份呢？可见，修改后的宪法对私有经济的定位，还是没有摆脱所谓的“说你是、你就是、不是也是”的“主义”话语和权力话语的逻辑。另外，修改后的宪法对私有财产权的保护也是有条件的，即一要合乎法律规定、二要承认国家监管。前一条件意味着，对私有财产的保护仅限于法律实证主义层面，缺乏防范“立法专制”或者“恶法”的观念[35]；而后一条件虽然有补救市场失败的含义，但实际上却使私有财产的权利本身无法具备固定、明确的边界以及必要的对抗力。应当看到，如果对私有财产权缺乏充份的制度性保障，无论国家如何引导，它都很难有效地形成产业资本；相反，却很容易趋向隐遁、消费以及投机。
学术界一般都认为，以马克思理论为意识形态基础的社会主义经济体制有两块主要的基石，即公有制和按劳分配。宪法修正案第14条以“社会主义初级阶段”的理论假设为媒介，对这两大原则都作了修正。当然，这样的修正是符合改革开放后的经济现实和社会进一步发展的需要的。但是，也有必要注意到，同一制度中并存的异质因素不仅具有互补作用，还有互相竞争和彼此淘汰的特性。如果非公有制的财产权安排和分配方式更有效率，在竞争中显示出优势来，应该怎么办呢？这时还一定要坚持维护公有制的主导地位吗？对这一十分现实的问题，如果作肯定的回答，那么真正的市场竞争机制就无从谈起了，宪法修正案第12条增加的市场经济条款等就要流于一纸具文；如果回答是否定的，现行的社会主义体制就难以为继。未来的中国，究竟是违反马克思列宁主义、建立一种崭新的社会主义模式，还是为了坚持马克思列宁主义原则、而不得不违抗勇于“修正错误”的党的领导，或是真正地贯彻人民民主的精神、实行宪法革命呢?无论采取何种选择，现行宪法结构上的矛盾都是昭然若揭的。换言之，在1999年的宪法修正案通过后，甚至四项基本原则的内容本身也会发生冲突，从而影响到关于社会公正的价值体系的效力。
从宪法的具体内容中，也很容易看出修改后的宪法的自我矛盾。例如，按照修正案第16条的规定，个体经济、私营经济也是“社会主义市场经济的重要组成部份”；而修正案第17条却保留了“破坏社会主义经济”的罪名。这里的“社会主义经济”是单指社会主义公有经济，还是指“社会主义市场经济”?若是单指公有制经济，那就表明宪法实际上对经济体系内部的各个组成部份并非一视同仁，而是区别对待；难道宪法暗含着在财产权保护问题上对不同所有制经济实行不同待遇的意思?甚而令人起疑，是否破坏个体经济、私营经济就不必受到国家法律等同的制裁呢？既然宪法规定了国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益，理应不能容许对它们的破坏活动，如果对破坏个体、私营经济的行动与破坏公有制经济的行动一视同仁地制裁，那么，又何必要把法律所保护的经济体系区分为“社会主义”的与非社会主义的？
进一步看，如果宪法修正案第17条所说的“社会主义经济”不包括市场经济，那么，发展市场经济是否就构成所谓的“破坏社会主义经济”的犯罪活动呢？第17条专门规定了对“破坏社会主义经济”的法律制裁，这与宪法第15条第3款中关于“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”的规定之间，又是什么关系呢？还有，宪法第12条规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，那么，现实中是否还确实存在着非社会主义的公共财产呢？又是否存在着不神圣而又可以侵犯的财产呢？若对后一问题作肯定的回答，那么，是否意味着“社会主义的公共财产”以外的一切财产，都不受法律保护、或只受次一级的保护，因而是可以被践踏、而不受或只受到较轻的法律制裁呢？之所以提出这样一连串的问题，并非出于咬文嚼字、吹毛求疵的偏好，而是因为宪法实际上对上述概念并未规定明确的概念和内涵，这就使得行政司法机构不可能正确地解释和实施1999年修宪后新的私有制经济条款，各部门在制定法律规范和审理具体案件时就必然会歧义丛生。如果当国家的最高权力机关制宪时，都出现潦草敷衍的状况，以致于听凭一部内容上矛盾百出的宪法出台，那当局又怎能指望人民承认这一宪法作为根本规范的最高效力呢？！
中国迄今为止的经济改革主要是引入市场机制，其基础是基于当事人之间的合意的契约及其履行，其结果是私有财产的逐步积累、甚至已达相当大的规模。但财产权不能仅靠契约关系中的相互承认来保障，只从农地的相邻关系由于否定的相互性而不断陷入纠纷即可略知一斑。财产权必须具有对抗任何第三者的效力，因此离不开政府的强制性保护；反过来说，如果政府不能有效地界定和保障财产权，其职能也就大可被质疑了。所以，一旦承认了私有财产权的合法性，就必须开始建立相适应的政府职能。正是在这一意义上，财产权结构是否有效率这一经济问题，是无法脱离政治体制及意识形态而单独讨论的。
在现阶段，中国的有产者需要政府从法律、制度上提供充份的保障，并希望限制政府权力的干预；而政府也需要通过“有恒产者有恒心”的机制使社会安定化，并通过保护财产权的行政服务来获得支持和国库收入。这种历史性交换的合意，就集中反映在宪法修正案第16条规定的私有经济条款和第13条规定的法治国家条款中，问题是如何落实法治国家的制度设计。当然，在许多根本方面，如怎样按照依法治国的原理来监督和限制政府权力、武装力量究竟属于人民还是属于一个政党、建立什么样的决策模式、继续采取民主集中制还是承认权力机构内部的分权制衡、是否容许各种利益集团及其代表的活动等，一时还看不到当局和人民之间形成合意的可能性。但有一点可以肯定，根据马克思关于经济基础决定上层建筑的著名命题，财产权关系的变化势必要在意识形态和国家机器方面引起连锁反应式的变化，欲长期维持既存体制的想法是很不现实的。任何人都不得不承认，在新的宪法修正案通过后，中国的社会经济结构和国家权力结构的对立实际上更表面化了。在此情形下，既然倒退没有出路，那么政治改革就无从回避。
四、社会公正与宪政共识的重建
马克思列宁主义主张，为了避免剥削压迫和阶级对抗、实现社会公正，必须消灭私有制。但大量的实践都证明，公有制并不能带来真正的社会公正。因为，整体性公有制的承担者只能是国家，而全能国家一旦成为营利机构，就会导致全面的“共有的悲剧”，或在不同层面上与民争利，其结果必然是“国将不国”，逐步失去国家协调和仲裁社会各种利益的基本功能。中国1999年宪法修正案的私有经济和法治国家条款，正反映出中国校正其推行公有化的历史结果的努力。然而，一旦恢复了私有制的合法地位，又怎样才能真正实现社会公正呢?这一问题迄今未得到认真的讨论，但要进行政治和意识形态方面的深层改革，这个问题却是无法绕开的。
在近二十年的改革开放中，几乎所有阶层都曾得到过不同程度的实惠。虽然分配不公的问题早就存在，但多数人都认为，最重要的是先把“馅饼”做大，这样每个人所拿到的份额才能不同程度地增加，尔后再考虑分配的标准及程序是否公正。然而，到了九十年代后期，人们才突然发现，“馅饼”做得再大、再快，也赶不上国有资产流失的规模和速度；通过国家权力的杠杆建立市场经济的结果是出现了权力资本，国家权力的持有者及其关系人“近水楼台先得月”；目前权力资本的原始积累已基本完成，剩下的难题便是如何处理变成了“蝉蜕”的国有企业及其职工。国有企业的破产实质上意味着国家的体制破产，然而，对于体制破产负有不可推卸的责任的国家权力持有者，不仅把破产的成本完全转嫁到国有企业职工及社会身上，而且还在体制破产过程中暴发了起来。他们先是以化公为私、权钱交易等方式，做无本万利的“生意”；继而又垄断市场、结成份利集团，占据了最小风险、最大收益的社会地位；贪得无厌的权力资本不仅挖空了国家的经济基础，而且还腐蚀了整个国家权力结构。于是，社会公正问题开始凸显出来。
在这样的现实条件下，怎样才能实现社会公正呢?能按照“主义”话语（老左翼）或者“批判”话语（新左翼）的主张，再来一次“等贵贱、均贫富”的“革命”吗？这将使中国倒退到改革前的制度原点。能按照“稳定”话语（制度功利主义）或者“实惠”话语（行为功利主义）的说教，劝民众忍耐下去，一直等到人均GNP达到2000美元后再来谈社会公正问题吗？可是眼前权力资本的贪婪与下岗职工的不满已经表现为潜在的社会摩擦，谁也不知道双方之间暂时脆弱的均衡还能维持多久。
事实上，一旦分利格局固定化、制度化后，社会公正也就无从谈起了，政治改革则更是难上加难。目前在中国要实现社会公正，关键在于规范权力资本。从社会转型的角度来看，比较理想的途径是，在“反腐败”等治标性活动的同时，实行治本性的制度变革和制度创新，把权力资本诱导到产业资本市场、并通过一整套公平交易的规则来规范之；同时，通过国家的税收、财政及资源分配政策，来扶持中小企业、援助贫困阶层、缩小收入差距、限制非法经营。而要做到这些则必须有一个前提条件，即国家权力的中立化，使权力的行使不以权力资本的自由意志为转移。从更一般性的意义上说，既然国家承认了私有制，那么其主要职能就变成对财产权和契约提供保障性服务；在这种情形下，国家必须公平地、以契约当事人之外的第三者出现，并根据这一定位来设计各种制度安排。这时就需要关于社会公正的“法治话语”，以确保宪法第33条第2款所规定的“法律面前人人平等”的原则的实施，其最基本的内容和政策应包括政企分离（以“小政府”为模式的行政改革、党政军机关与经济活动脱钩）以及依法行政（行政诉讼和违宪监督）等等。
目前，仅就分配公正而言，“法治话语”中有两个明显的悖论。一个是形式上的，如果私有财产得不到法律保护，资本就只能依附于权力；而权力资本的非法性，又使由此产生的私有财产不宜直接得到法律上的保护。这种形式上的悖论有两种可能的化解方法，即各种所谓的“洗钱”型的财产合法化的个人行为，和由国家出面正式承认私有财产权及其分布现状的合法化行为。1997年全面推广的股份化以及1999年的宪法修正案，就属于这类措施的具体步骤。另一个悖论则是实质意义上的，即国家权力的中立化意味着要抑制政府在财富再分配方面的功能，实行“夜警国家”或者“小国家、大社会”的模式；但由于两极分化的局面已经形成，只有国家才能通过财富再分配的方式来缩小阶层之间、地区之间的贫富差距，因此，仍有必要维持一个“福利国家”的架构；而国家一旦介入财富的分配，就很难保持其真正的中立性。
中国今后法制建设的根本课题就是怎样解决这些实质性悖论。为此，首先要建立新的社会共识和意识形态体系。共识从何而来？自由主义的意识形态强调自由和政治民主，而新左翼的意识形态则强调平等和经济民主，双方的对立归根结底还是集中在如何形成自由与平等的均衡关系这一永恒性的政治问题上。如果承认，有可能通过约翰·罗尔斯（John Bordley Rawls）所说的重叠性合意和反思性均衡（reflective equilibrium）[36]以及相应的制度安排，来实现自由的平等和平等的自由；那么，在上述的意识形态对立状态中，就完全可能找到重建社会共识的基础。
在罗尔斯看来，一个社会是否公正不取决于实行公有制还是私有制，关键的问题在于施行财产权的成果能否在社会中公平地分配；社会公正既不容许为了少数人的更大利益而牺牲多数人，也不容许为了多数人的利益或者社会整体而牺牲少数人。除了财富的分配之外，人们是否享有充份、平等的自由权，也是社会公正的一项最基本的指标；更准确地说，自由权应优先于公平分配。按照自由主义的正义观，财产权的分布应通过市场竞争来决定，这种安排本来就符合平等和民主的理念。因此，罗尔斯把自由的市场机制称为“占有财产的民主制（property-owing democracy）”，并认为，在采取自由社会主义政体的社会中，也可实现容许公共单位与私人平等竞争财产权的经济民主。[37]
中国突破了公有制神话、承认了私有财产的合法性之后，应考虑如何建设公正的社会、兼顾自由竞争与公平分配。为此，需要通过剥离政府活动与营利活动、限制行政权力、缩小公共职能等改革措施，使国家权力中立化，提供一套能公正解决社会利益摩擦的制度框架，这必然会导致重新设计国家制度的政治改革。这样的改革应包括以下方面:首先，建立一套明确的、普遍适用的、抽象化的行为规范体系及程序规则，尽量缩小自由裁量的余地，即使在需要裁量的地方也应建立起可进行外部监督的机制；其次，“阶级立法”意味着立法腐败，必须通过民主化、分权制衡以及议会制立法的方式来防止立法腐败；再次，建立和健全徵税、财政支出以及公债发行的具体规则，通过修宪来限制政府的徵税权，以此加强分配的公正；第四，在司法方面实行集权制，排除地方保护主义；第五，需要通过舆论监督来防止司法腐败，但更重要的是完善法律专家的资格考试制度、加强职业自治和自律、通过程序性设计、法律解释的技术以及判决理由的公开发表，来提高审判的合理性；第六，通过各种法律措施，切实保护一般消费者、地域居民、低收入阶层的利益，使之免受企业不当活动的侵害；第七，在社会中形成能与企业抗衡的各种私人组织、中介组织，尤其是自发的工会和农民团体。
如果国家要介入财富的分配和再分配，最关键的问题是如何避免强制性的经济平等化。实际上，财产权的各种不公平的分配以及试图改变分配格局的努力，正是党派活动的基础和源泉；在追求社会公正的目标时，不应抱持“毕其功于一役”或一劳永逸式的期待，应把这一目标与实现利益代表制度和审议制度结合起来考虑，注重在多元化的意见表达和试错过程中，不断纠正社会不公现象。同时，既然国家会介入财富分配，那么就要注意通过行政法和行政诉讼法，来限制国家在分配方面的活动。必须加强司法审查制度，不仅要审查具体行政行为，而且要审查抽象的行政行为。总之，在分配过程中，国家权力的中立性和公正性是由司法审查制度、在各种利益集团的互动中实现的。
由1999年宪法修正案所引申出来的上述结论以及对政府和意识形态的新要求，完全逾越了现行宪法的框架。既然体制内的宪法修改已经达到极限，那么体制外的宪法革命也就势在必行。中国政府在实施大规模的法典编纂计划之前，其实应该考虑首先制定一部面向二十一世纪的新宪法。也许，重新立宪的决断不得不等待条件的成熟和适当的契机，但是，各种基本制度的周密研究和充份的讨论是有必要、而且有可能尽早进行的。总之，通过论证性对话达到共识，在此基础上重新塑造行政的活动模式、国家的权力结构以及社会的意识形态，这就是目前中国宪法发展的最迫切的任务，也是宪法学的中心课题。
(1999年2月28日初稿，3月17日定稿)
【注释】
[1] 有必要指出，彭真在第五届全国人民代表大会第五次全体会议所作的“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”中，曾特意说明，对宪法修改草案中的许多新规定“不能理解为只是简单地恢复1954年宪法的提法和内容”。但是，我认为这种说法主要是出于政治上的考虑，以避免政策争论。1982年宪法确实补充了一些新内容，但其实质还是向1954年宪法回归。当时中国的法学权威张友渔教授就明确地承认，“我们要修改1978年宪法，而把1954年宪法作为修改的基础”（见张友渔“关于修改宪法的几个问题”，《法学研究》1982年第3期，第1页）。他还说过，“我国的1954年宪法是比较好的。……随着生产资料社会主义改造的基本完成，1954年宪法的一些内容过时了，应该适时地进行修改。但是，1954年宪法中有些正确的内容，被1975年宪法改掉了，1978年宪法也没有恢复起来，而这些内容现在仍然适用”(引自《张友渔学术精华录》，北京：北京师范学院出版社，1988年，第75页)。其实，从七十年代末起，即使是在生产资料所有制方面，中国也一直在向1954年宪法体制回归。现在，这一点已经可以看得很清楚了。
[2] 根据亲自担任宪法起草委员会主任的中央人民政府主席毛泽东的定义，在当时的历史阶段，人民这一概念包括工人阶级、农民阶级、城市小资产阶级和民族资产阶级，其对立面则是地主阶级、官僚资产阶级以及代表这些阶级的国民党统治集团。见毛泽东“论人民民主专政”，《毛泽东选集》第4卷(北京：人民出版社，1991年第2版)，第1475页。
[3] 详见薄一波《若干重大决策与事件的回顾·上卷》（北京：中共中央党校出版社，1991年）第16章、第17章、第18章关于三大改造的记述。
[4] 参阅王珉，“宪法肯定的政治方向绝不容许篡改──纪念宪法颁布三周年”，《政法研究》，1957年第5期，第3至6页。
[5] 该文首先刊登在上海市委机关杂志《解放》1958年第6期，根据毛泽东的指示，《人民日报》在1958年10月13日又全文转载。当时，在法学界也出现了类似主张(如张懋的“彻底与资产阶级法权观念决裂”一文，载《政法研究》1958年第6期第33页至36页，和北京大学法律系科学研究小组“关于资产阶级法权残余问题”一文，载《政法研究》1959年第2期第44至50页)。1975年春季，张春桥又再次提倡反对资产阶级法权的观点，从理论上为“文革宪法”的正当性正名。
[6] 张友渔“新时期的新宪法”，《法学研究》，1982年第6期，第3页。
[7] 同上，第4页。
[8] 详见1999年1月22日及3月17日的《人民日报》。
[9] 陈剑的《流失的中国》（北京：中国城市出版社，1998年）已尖锐地提出了国有资产“合法流失”的问题。何清涟则认为，在国有资产的流失过程中，实际上已经完成了资本的原始积累。(何清涟，《现代化的陷阱──当代中国的经济社会问题》（北京：今日中国出版社，1998年），第140页及以后章节。)
[10] 关于中国农村土地制度复杂的演变过程和现实问题，参阅周其仁的“中国农村改革：国家和所有权关系”，载《中国社会科学季刊》第8期（1994年夏季号），第61至84页，王琢、许浜的《中国农村土地产权制度论》（北京：经济管理出版社，1996年）。
[11] 详见张维迎的《企业的企业家──契约理论》（上海：上海三联书店与上海人民出版社，1995年），其第3章有专门介绍。
[12] 汪丁丁，“中国国有资产管理体制改革的困境”，《二十一世纪》第29期（1995年6月号），第17页。
[13] 刘军宁，“风能进，雨能进，国王不能进！──政治理论视野中的财产权与人类文明”，《公共论丛·自由与社群》（北京：三联书店，1998年），第141页。
[14] 同上，第148页。
[15] 刘军宁，“产权保护与有限政府”，董郁玉、施滨海（编）《政治中国──面向新体制选择的时代》（北京：今日中国出版社，1998年），第47页。
[16] 详见崔之元的论文集《第二次思想解放与制度创新》（香港：牛津大学出版社，1997年）。
[17] 崔之元，“美国二十九个州公司法变革的理论背景”，《经济研究》1996年第4期。
[18] 张维迎，“经济自由让位于经济民主了吗？”，《公共论丛·经济民主与经济自由》（北京：三联书店，1997年），第7至16页。
[19] 参阅杨国桢的《明清土地契约文书研究》（北京：人民出版社，1988年），以及傅衣凌的《明清封建土地所有制论纲》（上海：上海人民出版社，1992年）。
[20] 众所周知，十七世纪英国的土地占有合理化以及持续几百年的圈地运动，与确立和调整宪政体制之间有密切的关系。因此，D．C．诺斯和R．P．托马斯把政府理解为一个通过对所有权徵税获得财源、并作为报偿为所有权提供司法保护的组织。Cf. Douglass C. North and Robert P. Thomas. The Rise of the Western World: A New Economic History. London: Cambridge University Press, 1973. Chap.1 & 12.
[21] “民法通则”第80条第2款把这部份权利规定为土地承包经营权。
[22] 尽管“土地管理法”第2条第4款承认集体所有的土地使用权也可以依法转让，但在现阶段，由于对耕地流失、土地兼并、农民大量破产等事态的戒备，而实行了国家垄断房地产经营的政策，实际上只有国有土地的使用权才能合法地有偿转让。根据1992年“国务院关于发展房地产业若干问题的通知”的规定，集体所有的土地必须先经过征用程序转为国有土地之后才能出让；农村集体经济组织以集体所有的土地资产作价入股、兴办外商投资企业和内联乡镇企业时，须经县级政府批准并不得转让集体土地股份。1994年制定的“城市房地产管理法”第8条也规定，集体所有的土地只有在依法征用转为国有土地之后，该国有土地的使用权才能有偿出让。
[23] “担保法”第37条第2项规定，除了承包经营契约中认可的荒地以及乡镇企业建筑物所依附的土地之外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不得抵押。
[24] 有关的经验性描述，见王琢、许浜，前引书(注[10])，第143页等。另外，林毅夫教授从监督成本和激励机制的角度，也对承包责任制的经济效率作了理论性研究，见林毅夫的“农业合作化和效率──理论和中国的经验”，《中国社会科学季刊》第8期（1994年夏季号），第5至14页。刘守英则根据制度经济学方法作了分析，参阅刘守英的“制度理论与中国现行农地制度”，见于陈昕（编）《社会主义经济的制度结构》（上海：上海三联书店，1993年），第196至212页。
[25] 详见吕来明的《走向市场的土地》（贵阳：贵州人民出版社，1995年），第66页等。
[26] 见崔建远等的《中国房地产法研究》（北京：中国法制出版社，1995年），第185至186页。
[27] 同上，第18至19页。关于香港房地产业的实际状况、法律规定以及中国方面的理解，参阅杨奇主编的《香港概论（上卷）》（香港：三联书店有限公司，1990年）第12章，及许崇德、陈棠（主编）的《香港法律与律师制度》（北京：经济管理出版社，1994年）第8章。
[28] 参见梁慧星的“论企业法人与企业法人所有权”，载于《法学研究》1981年第1期，和沈敏峰的“论法人所有权”，见佟柔主编的《论国家所有权》（北京：中国政法大学出版社，1987年）。
[29] 参见杨志淮的“绝对所有权与相对所有权──试论国营企业的所有权关系”，《法学研究》1985年第2期。
[30] 参阅董安生、刘兆年的“论企业财产权的二重性质”，《法学研究》1988年第2期，和河山、肖水的“从‘两权分离’到‘双重所有权’”，《民事立法札记》（北京：法律出版社，1998年），第165页等。
[31] 见1993年公布的“公司法”第4条规定，“（第1款）公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。（第2款）公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。（第3款）公司中的国有资产所有权属于国家”。
[32] 关于财产权与政府以及意识形态之间的密切关系，参阅Douglass C. North, Structure and Change in Economic History, New York: W.W. Norton & Company, Inc., Chap.4 & 5中所提示的分析框架。
[33] 对这种财产权多元结构涵义的解释，见洪虎的“关于公有制实现形式的认识（上）、（下）”，《中国工业经济》1998年第1期、第2期。
[34] Cf. North, supra note [32], Chap.3, Sec.2.
[35] 比较宪法第12条（公共财产保护条款）与第13条（私有财产保护条款）的内容即可看出，这里的合法要件具有特殊的涵义和目的，即国家试图保留干预和变更私有财产权的空间。第13条全文仅48个字，其中使用限定性词语“合法”2次、限定性词组“依照法律规定”1次，却未设置禁止侵权行为的规定。然而，考虑到中国在非正式的私有化过程中出现的特殊问题，合法要件乃至宪法第12条规定的神圣原则其实又有难以严格施行的一面。
[36] Cf. J. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge: Belknap Press, 1971, pp.387-388, 579ff.
[37] Ibid., pp.203ff., 270ff., 280.
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