知识产权和信息传播

改革开放以来，中国政府修改了商标法、专利法，制定了版权法和反不正当竞争法，加入了国际知识产权组织、巴黎公约、伯尔尼公约等多边知识产权保护条约；同时也大量宣传保护知识产权，并采取了不少措施来打击违反知识产权法的行为。对中国来说，这一系列做法无疑是个进步。但是，当中国逐步按照国际规范建立起知识产权保护体系时，也应该看到，在中国现行体制的框架内，违反知识产权法的行为有时还有另外一种具正面意义的功能，即促进思想开放、加快信息传播。这种现象或许可被视为“中国特色”的国情之产物。

    知识产权这一概念产生于十七世纪的法国，现代意义上的知识产权是指个人或团体对其所创造的作品拥有合法权利。知识产权是建立在言论自由和私有产权基础上的，每个知识产品的创造者是唯一有权拥有、使用、处理其知识产品的人。知识产权都是以某种媒介而存在，这样的媒介可以是一本书或一个商标，当然也有时效性。维护知识产权的目的是促进信息更广泛、更快、更有效的流通。知识产权法的问世与西方法律的发展是分不开的。西方法律是建立在确保政府不干涉人民的合法权利的基础上的，法的主要含义是对国家的法律限制，法的目的是“建立法治的内在道德以及培养良好的民风民情”。[1] 保护知识产权需要三个先决条件。其一是存在足够大的文化商品市场；其二是作者乃文化作品的原创者而非重复先人思想的工具；其三，必需存在确保私有财产的观念和法律基础。[2] 但在目前的中国，因其独特的政治文化传统与现行体制，再加上日新月异的电子技术的运用，要实现这三条并不容易。

    在中国的历史传统中，一向缺乏维护知识产权的意识和政治、法律、文化基础。历史上，中国的法律通常主要是政府控制人民的工具。历代法律是以刑法为主，民法的发展极为落后，社会秩序更多地是由天理、道、德、礼、习俗、乡约和家规来维持的。[3] 几千年来，儒家文化的核心是让人们修身养性(self-cultivation)，而熟习祖先的知识遗产是修身养性的重要部份。这样，知识和著述非但不被看作是必须严格保护、不得随意扩散的私有财产，相反，其作者或创立者还认为，自己着述的读者和信奉者多了反而是一种文化地位的象征和荣耀。同时，在中国历时十三个世纪的科举制度中，考题主要是围绕着怎样用古人的观点和智慧来解决当时国家政治社会问题。于是，抄袭就成了中国传统教育的主要手段之一，学生通常都通过背诵默写、把四书五经记得滚瓜烂熟，进而灵活运用、加以诠释。在儒家重士轻利的思想主导下，尽管中国历史上文化产品极为丰富，但以写作为职业的专业作家却出现得很晚。以前，深受儒家思想影响的中国文人往往不把文化作品视为商品，而法律体系中也缺少保护作者经济利益的相应法律。这样的历史背景说明了，为什么知识产权和知识产权法的概念迟迟未在中国出现。

    更值得注意的是，中国的政治传统是建立在西方意识形态上的实行知识产权法的障碍。中国几千年来的封建专制传统强调统治者对知识和信息的控制，限制思想的自由传播，认为只有这样，才能保证国家的政治稳定。解放以后建立的集权体制基本上承袭了这一传统。改革开放之初，邓小平在十一届三中全会预备会议上说过，“我们要创造民主的条件，要重申‘三不主义’，不抓辫子，不扣帽子，不打棍子。在党内和人民内部政治生活中，只能争取民主手段，不能采取压制打击的手段”。[4] 中国人民确实获得了一些言论自由，但这样的自由仍然是有限的，而新闻自由则从来未实现过。正如学者孙津所指出的，“邓小平的讲话从原则上给了人们发表意见的权利，但是，强化意识形态的治国方式并没有彻底放弃，路线斗争仍没有停止，各种普遍的政治教育和批评活动仍不断开展，这些都表明‘解放思想’并不是没有原则的中性词，‘实事求是’也不是没有政治目的的科学实证方法。因此，言论的自由度仍是某种政治需要及意识形态承诺，而不是法制来制约和调节的”。[5]

    而从某种意义上讲，改革、特别是自下而上的变革性活动，就是突破现行体制的束缚、用一系列违反“常规”的做法来创造新的制度环境的过程。例如，农村的包产到户即是如此。还有流行一时的“带红帽”现象(即私有企业通过给某些官员和地方政府“好处”，把自己的企业挂靠在集体或国营企业身上，以取得只有国营或集体企业才享有的经济活动特权)。这虽然是违法的，但却加速了市场经济的发展和私有企业的壮大。

    在信息传播领域也是如此。由于国家法规和政府部门严格控制着新闻出版业，所以正式出版的出版物往往不能反映民众的心声。于是，早在文革时期，人们就开始用隐蔽的方法来表达自己的真实感想、甚至包括对政府的不满与批评。民间社会中广泛流传的顺口溜、民谣、评书，就使老百姓、特别是没有受过教育的老百姓，得以获得大量政府限制传播的信息和知识。这些民间文化的最主要的特点就是无作者，传播者只介绍其内容，至于真正的作者是谁，则既不得而知、也不重要。一种有趣的民间文化形式──手抄本，就是避免与官法冲突的“非法”信息传播手段。正是政府对出版业的垄断和控制，推动了手抄本的发展。许多著名的文学作品都是先以手抄本的形式出现的。经历了无数次传抄过程后，手抄本的内容往往有所改变、与初稿并不相同，许多读者、传抄者其实也部份地加入了创作过程。

    对外开放以后，经历了长期精神禁锢的老百姓，以极高的热情欢迎外来文化的传播。于是出现了大量非法复制、翻印的文化作品，这些作品中多含有挑战正统意识形态和价值观的内容。但这种文化领域的违法活动不仅带来了文化的多元化，也促进了社会的思想转型，因而也是中国民间社会重建过程中的一个不可分割的部份。反过来看，政府在施行知识产权法的过程中，也会藉此来恢复某些控制手段，以挽救国家对信息传播的日益衰落的控制。

    今天的世界已进入信息时代，电子通讯发展之快、覆盖面之广，对传统意义上的知识产权概念提出了挑战。首先，知识产权强调作品的所属权，但在由电子高速公路相联系而建立起来的电子网络社会中，谁是快速传播的信息的原始作者却往往被忽略。其次，知识产权保护的是固定在一个有形版本上的文化产品，但电子技术的发展已使信息以无形的数字形式在计算机终端之间自由地穿梭。再次，知识产权法是通过商业市场的网络来保护作者的版权的，但万维网能比商业市场的网络更快、更有效地传递信息，网上的信息可被轻易地被下载、修改、编辑，虽然按照传统的知识产权概念来看，这是违法的，但到目前为止尚无相应的法规来制止此种行为。总之，以数字形式保留信息的新电子技术使复制变得轻而易举，而网上信息中含有大量令言论管制者头痛、而民众喜闻乐见的信息，这些信息不受管制地传播，对维护知识产权法来说或许不是好事，但却有利于促进言论和新闻自由。

    西方和中国政府所支持的自上而下地加强知识产权保护的做法，可能会导致限制言论自由的副作用。任何指责中国违反知识产权法的人，都应考虑到中国的国情、民情以及信息时代对传统知识产权概念的挑战。或许，在今后相当长的一段时间内，违反知识产权法的行为，还会伴随着中国民众对信息、自由的渴望而持续下去，这是政府无法制止的。要想在中国实现西方概念上的知识产权法，还有待于中国政治体制的进一步变革，也取决于民众对知识产权的广泛认同，能被广大民众接受的知识产权法，只能形成于适应中国民情、自下而上的良好社会民风中。

    海耶克说过，“社会主义与资本主义根本差别不是计划与无计划的差别，也不是效率的差别，而是制度形成机制的差别。资本主义不是由政府或哪个人设计的，而是千万人在自由选择合约和制度的条件下，无意而自发的。美国宪法就不是由哪个人设计的，而是由很多州的代表吵架吵出来的”。[6] 郭罗基中也说过，“行宪和修宪靠谁？要做到‘有法可依，有法必依，执法必严，违法必究’，主要的责任在政府；但要改造政府，塑造一个好政府，主要的责任又在人民。行宪和修宪都必需显示人民的力量，监督政府去做”。[7] 这种来自于人民、服务于人民的法治过程，需要一个较长的时间才能完成。

【注释】
[1] 顾肃，“法治的根本原则舆中国的相关基本问题”，《当代中国研究》(美国当代中国研究中心出版)，1996年第1期，第96页。
[2] http://www.soc.hawaii.edu/~future/dissertation/chapter2.html.
[3] Alford. 1995. To Steal Book is an Elegant Offense. Stanford University Press. P.10.
[4] 《邓小平文选》，第131至134页。
[5] 孙津，《转型的中国》，科技大学出版社，1994年，第142页。
[6] Xiaokai Yang, CND, Mar.13, 1998.
[7] 郭罗基，“宪法权威的源泉”，《当代中国研究》(美国当代中国研究中心出版)，1994年第5期，第51页。