【作者简历】顾肃，南京大学哲学系及法学院教授，八十年代曾在杜克（Duke）大学学习，目前为哈佛大学法学院访问学者。着有《西方政治法律思想史》《科学理性论》等专著及《平等与效率》《论市场经济下的法律权力》等论文。 

【内容提要】法律的统治不等于法律条文的刻板统治，法治的重要内容是对统治者的法律限制、确立法治的内在道德以及培养良好的民风民情。文章在讨论了法治根本原则之后就当前中国法治现代化的几个基本问题提出了原则性的看法。 

    法律的统治（简称法治）是现代法理学和法哲学反复讨论的一个基本理论问题。法治现代化国家的学者对此已作了较充份的论述，但也并非没有争议。而对尚处在法治初期阶段的中国，这还是一个有待澄清的基本观念，仍存在颇多的模糊乃至错误的认识。从国际范围来看，处于不同发展阶段的不同国度对此的认识也存在差别。例如，许多国家正试图确立或恢复法治并以法治现代化为目标，但西方特别是美国的一些法学家们却对法治概念发起了激烈的抨击。这些抨击一般来自左翼的法学教授，他们倾向于视法律为“异化”，视法治为资本主义统治的意识形态，似乎是要与东方社会的一些过时的极左理论遥相呼应。中国政治和法学理论与实践方面的诸多不足更值得我们作认真的反复思考。本文拟就现代法治理论的基本观念、原则和精神，结合中国的一些现实条件展开论述。 

澄清几个基本观念   

    从实质上说，法治是一种进行社会控制的根本制度，它要求各行各业各级各类的人们，无论是统治者还是被统治者，都按照代表公众意志的法律制度或体制来处理人与人之间的关系，包括对各种侵权行为的控告、认定和制裁，处理民事争端，以及更重要的，限制统治者的行为，使之符合法定的规范，如此等等社会通过这种制度来引导公民从事符合社会正义和公众利益、同时也有利于自身利益的一切活动，限制并制止不可取的错误行为。 

    这就涉及到一系列理论上的基本概念及其关系的问题。首先，法律的统治不简单地等同于法律条文或具体规则的刻板统治。在英语文献中，学者们注意将rule of law（法律的统治）与rule of laws（此处的“法律”为复数指具体的法律条文或规则的统治）区别了开来。这种区别的意义在于，法律的统治是一种根本政治制度和社会管理运作方式，也被称为宪政主义；它是一种政治精神，即按照社会的根本大法和准则所确定的方式行事。而如果只是拘泥于具体的法律条文和刻板的规则，忘却了这种宪政主义的基本精神，便有可能使法律成为少数人追求私利、实现个人野心和压迫广大民众的工具。 

    西方民主革命的思想家在反对封建专制、呼吁建立新的法治社会的过程中多次阐述过这种宪政主义的基本精神。近代英国革命中的共和派代表人物哈林顿在其着名的《大洋国》（1656年）中特别提出“法律的统治而不是人的统治”这一原则。他效仿亚里士多德明确地区分暴政与宪政，认为暴政靠的是个人专断，而宪政则按法律行事，为了公众的利益，一切由国民参与、得到国民同意的政府，都必须使政治实力与权威相统一。而政府的行为如受理性的支配，便是“法律的王国”，如受情绪支配，便是“人的王国”，这是法治与人治的政府在心理基础上的区别。C.H.麦克伊文（McIlwain）则对这种思想作了更加精辟的阐述，即法律的统治或宪政主义“是对政府的法律限制：它是专横统治的对立面。”[1] 

    上述区别涉及法律和法治的基本性质。一个空谈法律条文、玩法律游戏、以打官司为趣事的社会，甚至是以欺骗手段和强制力量通过一系列不正义法律，强迫人民执行的社会，还谈不上真正的法治。最典型的例子是纳粹德国。在其早期阶段，许多事情都是打着法律的幌子“合法地”干的。1933年帝国议会通过了所谓“授权法”（即《国民与帝国紧急状态法》），授予希特勒颁布政令进行统治的权力，该法实际上认可他可以无视法律，因而摧毁了宪政国家。该政权经常赦免那些“逃避魏马共和国中布尔什维克主义的税收方法”的逃税行为，即让亲希特勒政权的人得到溯及既往的合法化。1934年的欧姆大清洗成了以溯及既往的法律进行的合法的镇压。尽管世纪之交的《德国大法典》从未正式废除，但该政权在觉得方便时便无视该法典。1936年，司法部长汉斯·弗兰克通知法院，当该法典要求作出针对德国人民的健康利益的决定（这里显然首先指虐犹暴行）时，法官应当向他请示，他会提出可干此事的新法律。如此而已。当然还有纳粹将奥斯维辛集中营称为“公共卫生事业”的那种利用“法律”干出的惨绝人寰的罪恶勾当。正因如此，当纳粹战犯在战后纽伦堡受审过程中以遵守当时德国的合法命令为借口替自己的罪恶行为辩护时，西方法学界展开了一场关于“恶法是不是法”的大讨论。法哲学家再度从自然法理论那里获得启示，特别是美国法哲学家富勒强调任何法律制度都必须符合一定的道德标准，违反这一标准的恶法不是真正的法律。人们更加清楚地认识到，这样以法律的名义干出一系列罪恶勾当的纳粹德国，决不能当作真正的法治和正义国家，因为它像其他一些警察国家一样不存在权力的分立，以专横权力统治官僚机器。而且它即使是保留了旧法，也融入了新的意识形态。此类政权的一般特徵是不会想到自己要受到自身法律的限制，并且经常违背公开宣布的规则与官方行为相一致的原则。 

    由法律的统治不简单地等于法律条文的统治自然引出第二个需要澄清的基本问题，即法治中人的问题。过去中国大陆已经多次讨论到法治与人治的对立，认为坚持法治便不能依靠人治，在其法治宣传中更是简单化地把法治当作严格地执行法律法规的代名词，因而必排斥一切人的因素。这至少是一种误解。其实任何一种法律制度再好也是需要人去贯彻、执行、监督乃至发展的，没有真正懂法、富有正义感和敬业精神的强大而独立的执法队伍，以及真正懂得法律、尊重法律、自觉受法律制约的行政首长，也就无良好的法律制度可言，更谈不上法治。 

    这就是说，法律归根结底还是靠人去执行的，企望个别天才人物在一个晚上创立所有的良法供广大人民执行，或者把精力仅仅集中到组织一个好的立法班子，像制造产品一样大批订立新法，以为这样便可实现法治，那同样是天真幼稚的想法。如果真能如此，那么在今天的南美和非洲，早就应该有良好的法治秩序了，因为这些前欧洲殖民地不乏殖民者留下来的大量法律条文或惯例，即使还缺少点什么，派那些受过良好教育的法学家和律师去欧洲照搬一套也是轻而易举，连语言的障碍都不存在。可是，这些社会今天仍然存在着许多违背法治精神、侵犯人民正当权利、军政府专横统治的现象，即便是已实现了民选的政府，法治有所进步，但还免不了许多旧式专横统治的遗迹，宪政经常受到破坏，所以还不能说已实现了正常的法治。 

    可见法治决不仅仅是一套纸上的规则，而有赖于整个社会风气和民情的优良品性，包括全体统治者和被统治者的敬法守法的精神和习惯。法国大思想家孟德斯鸠在其名著《论法的精神》中即已看到这种综合社会体制的重要性，认为“法的精神”不光是一种主观精神状态或条件，而指包括了自然、政治和精神的因素在内的一般因素和原因。法律并不抽象地绝对地适合于一切国家、一切民族，具体法律在一个国家的好坏、适合程度，皆取决于这种综合因素总和的“法的精神”。各国有适合本国特点的良法，法律与政体、民族精神甚至气候土壤（这一点仍存在很大争议）都有关系。特别是在谈到民族精神时，孟德斯鸠指出，要接受最好的法律，人民的思想准备是必要的，这反过来对法律的影响也很大。当一个民族性喜交际，心胸豁达，爱好生活，有风趣，善于表达思想，勇敢大度而坦率时，就不必用过多的法律去约束他们，此时的法律就是简单的。反之，法律不但多而且复杂，以便约束人民。他说：“在不违反政体的原则的限度内，遵从民族的精神是立法者的职责。因为当我们能够自由地顺从天然秉赋之所好处理事务的时候，就是我们把事务处理得最好的时候。”[2] 他在此提出的一个重要而值得深思的问题是，立法和执法必须与具体民族的风俗习惯结合在一起，要实行良好的法治，就必须同时培养良好的风习。民风高尚纯洁，法律也简单易行。 

    法国另一位大政治思想家托克维尔在《论美国的民主》一书中总结出美国民主制度的三个原因：环境、法制和民情。但这三种因素的重要性是不同的。因为在类似的地理环境下，南美就不如北美，甚至还不如地理环球差的欧洲。因此法制的作用大于自然环境，美国民主的成就在很大程度上取决于良好的法制。但拿墨西哥相比，其地理位置就优于美国，也采用了与美国相同的法律，但却未能促使建立民主政府，其关键则在民情。因此民情的作用大于法制。同是美国，东部人由于长期形成了实行民主管理制度的经验和习惯，如扎根于历史上形成的新英格兰镇自治制度，因而就比当时的西部管理得更加有条不紊和稳健成熟。[3] 所以托克维尔把民情看得比法制还重要。的确，法律是由人去订立和执行的，没有适于民主与良法的良好民风，法律只能是一纸空文。 

    总之，法治不是法律条文的刻板统治，而是一种宪政主义的根本精神和制度，它要求符合正义的基本原则和法律的内在道德，以便人人遵守和自觉维护法律。因此，法治有赖于良好的民风和官风，是环境、民情、良好习惯等一套综合社会因素和体制的产物。 

法治的基本原则  

    在澄清了一些基本观念之后，我们便可进一步讨论法治的基本原则。各个流派的法哲学家把自己对法治的基本属性的理解整理概括为若干原则，用作评判是否属于和实施真正的良法的标准。虽然各自的论述差别较大，但我们仍可从中摘取一些重要的内容。 

    在西方阐述法治的经典中，A.V.代希（Dicey）初版于1885年的著作《宪法法律研究导论》占有突出的地位，他在书中提出在法治下面有“三个相区别而又同源的观念”： 

    “首先，一个人除非在国家的普通法庭中以通常的法律方式被判为明确地违反法律，便不能受到惩罚或按照法律规定在人身或财物上受损。”[4] 

    “第二，……每个人无论其地位或条件如何，都应受到所在区域普通法律的约束，或服从普通法院的管辖。”[5] 

    “最后，……我们的宪法法，在外国自然构成宪法法典一部份的那些规则，不是法庭所规定和保护的个人权利的来源，而是其结果……”[6] 

    上述第一点几乎与欧洲大陆理论中的“法无明文不为罪”和“未经审判不可定罪”的原则完全一样。第二点则是法律面前的平等原则。前两点概括的是法治的形式特徵，而第三个原则在代希看来则具有实质的内容，它表现在英国法律如何处理诸如个人自由权利、讨论的自由权利、公共集会的权利等类事情上面。 

    如前所述，法治是一种统治的理想，它体现了美国法学理论家朗·富勒所说的“向往的道德”。作为一种理想，它的实现有程度的区别，因此法治必须与具体法律是如何创制和实施的联系在一起。这一思想在富勒1958年着文与哈特的论辩中已初具雏形。[7] 实证主义分析法学家哈特承认每一个法律制度包含了与社会道德一致的最小数量的规则，并称之为“有条件的必然性”问题，他在这样论述时尽管表现出向自然法学说靠拢的倾向，但实际上仍然基本站在实证主义关于法律与道德分离的立场上。富勒在《实证主义与对法律的忠诚》一文中答辩道，在他与哈特之间的关键问题不是对法律的定义问题，而是忠实于法律的理想问题。对任何法律理论的有效性的检验在于它必须告诉我们在遇到麻烦时怎样恢复法治。法治的理想要我们承诺什么？富勒论辩说，实证主义在此无济于事。他进而以程序自然法理论、法律的内在道德、法律创制中的内在法律、法律创制中的非法法等等来阐述法治概念。[8] 当然富勒也看到，对法治理想的忠诚并非易事；法治不是可以自动实施的，需要作出努力才能实现，而且还需其他条件的配合。法治好比一颗脆弱的树苗，在任何社会都需要精心培育。 

    富勒以法律创制中的内在法律来阐述法治，这种内在法律构成了“法律的内在道德”，“使法律得以实现的道德性”。肯尼斯·温斯顿（Kenneth Winston）教授总结出富勒有关法律的这种道德性的八项原则：（1）必须有普遍的规则，（2）规则必须公布，（3）规则必须典型地是适用于将来的而不是溯及既往的，（4）规则必须是明确的，（5）规则不能要求相矛盾的行为，（6）法律不能要求不可能实现的事情，（7）规则在时间上必须保持相对的稳定性，（8）所公布的规则与官方行为必须保持一致。[9] 富勒详尽地论证了任何使已定法（实在法）摆脱法律创制中的内在法律的尝试都必定是徒劳的。[10] 他因而才会否认实证主义者“一切法律都是实在法”的口号，这一口号认为我们只能通过引用实在的、已定的法律来理解法律制度的存在。即使将这八条原则写进了宪法，在作解释时也必须不仅看重其词句，而且尊重这些词句所试图表达的关于有秩序和尊严的政府的内在理想。 

    法律的内在道德的理论基础在于，法律创制和统治本身必须受到那些不是具体法律规则的规则、对于统治理念是内在的规则所制约。以规则统治并不是行政控制。法律不是单向施加权威。法律的存在取决于被统治者与统治者之间期望的相互性，这些期望只有在坚持法治时才能延续下去。公民遵守法律义务的实现程度深受官员是否坚持法律的内在道德这一点所影响，官员对公民正常遵从法律的期望取决于官员只根据自己所公开宣布的规则行动的承诺。因此，一个合法制度的存在取决于对法治的坚持，即对使法律得以实现的道德性的坚持。 

    坚持法治自然并不能保证凡生效的法律都是良法，但遵守法律的内在道德，至少可以防止或制止立法上的某些不公正因素。例如，强制推行秘密立法不符合公开颁布的要求，也不能成为真正意义上的法律，因为它不能成功地规范人的行为，它也是针对公民的暴力行为，是不公正的。而且，富勒的程序自然法观念中也包含了某些实体内容，如包含了不受随意逮捕和拘禁的权利，这看起来包括了接受公平审判的权利。当然对什么是公平审判仍存有争议，但可明显排除在外的是结果已经事先定下来的审判，富勒认为设置对立面对于保护被告和原告的程序权利是最好的方法。[11] 

    当代西方另一位著名的政治法律思想家罗尔斯在其巨著《正义论》中也具体论述了法治的一些基本原则，这是对西方长期法治实践中最具普遍意义的一些基本准则的深刻总结，对于我们的法治现代化同样具有积极意义。 

    首先是“应当意味着能够”的准则，即法治所要求和禁止的行为应该是可合理地预期人们去做或不做的行为。法律不应当要求人们做不可能做到的事情；同时，那些制定法律和发出命令的人是真诚地这样做的。立法者和其他官员必须相信法规能够被遵守，不能得到普遍遵守的立法不过是一纸空文。当权者的行动不仅必须有诚意，而且其诚意必须得到受法律管辖的人们的承认。这一原则还要求一个法律体系应当把不可能执行的情况看成是一种防卫，或至少是一种缓行。如果不把惩罚的责任限于力所能及的行为或不行为，那将是对自由的侵犯。 

    法治的第二个基本原则是“同等情况同等对待”。如不遵守这一准则，那就不能通过规范的手段来调节人们的行为。这一准则可有效地限制法官和其他当权者的权限，防止赋予某些人以法律特权或实行不正当的歧视。当有必要特殊情况特殊对待时，当权者必须给出充足的理由。当然，当法律确定不能完全适用于某些特定情况时，才可运用权威决定的原则。 

    第三个法治原则是“法无明文不为罪”。它要求法律为人所知或公开地宣传，其含义也应得到明确的规定；法令的陈述和意向都必须具有普遍性，而不可作为损害某些特定的个人的手段（如剥夺公权的法律）；至少对较严重的不法行为作出明确的严格的解释；在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。这一切同样是为了保障公民的正当权益和自由，防止统治者用专横手段对付民众。 

    基本法治原则还包括那些规定自然正义观的律令，它们是用来维护司法活动完整性的方针。一个法律体系必须按照法规来进行审判和受理诉讼；必须包括可保障合理审查程序的证据法规。即必须建立严格的程序正义。法官必须独立而公正，任何人不得判决自己的案件，审理必须公正和公开，不能受公众的喧哗所左右，从这些方面来看，形式正义同样是防止个人或感情上的偏见，保证严格执行法治的必要途径。 

    罗尔斯强调法治与自由之间的密切联系。在他看来，自由是制度所确定的各种权利和义务的复杂集合，因此各种各样的自由指定了人们想做就可以决定去做的事情，当自由的性质使做某事恰当时，别人就有不加干涉的义务。但如果不遵从基本的法治原则，那么人们的这种自由就会受到伤害。比如，当违反了法无明文不为罪的原则，法律规定得含糊不清时，人们根据这种法律所规定的自由也是含糊不清，界限不明的，人们对行动自由就会产生一种可以理解的担心，从而导致对自由的限制。此外，如果不按照同等情况同等处理，司法诉讼缺乏完整性，法律不承认无法履行是一种防卫或辩护，那也同样会危害人们的自由行动。因此，“在理性的人为自身所确定的最大的平等自由协议中，法治原则具有坚定的基础。为了确实拥有并运用这些自由，一个组织良好的社会中的公民一般都要求维持法治。”[12] 因此，即使在一个良好的社会中，为了维护稳定的社会合作，也必须有强制的政府权力。因为尽管人们知道他们有共同的正义感，但他们相互之间仍缺乏充份的信任。他们会怀疑某些人不尽自己的本份，所以必须实施一种刑事制度，以消除设想别人正在不服从规则的根据。因此，在一个良好的社会中，尽管制裁并不严重，甚至不加使用，但有效的刑事机器是必要的，其目的则是为了保障人们的安全和自由。法治愈是健全，形式正义愈是明确而严格，人们的自由便愈有保障。反之，法律应以人们的合理自由为目标。 

    罗尔斯的这些论述与代希、富勒等法哲学家的理论是一脉相承的。他们所总结的法治的基本精神和原则、法律的内在道德虽然不一定明确地具体地写在法律条文中，却是现代法治的灵魂和根本。这是新自然法理论家对法律哲学的突出贡献。相形之下，传统的实证主义法哲学由于过于看重实在法而往往不能与“恶法也是法”的立场区分开来。比如奥斯丁认为法律是掌握主权者和对在下者如何行为所下的、并以威胁（制裁）作为后盾的命令。而霍姆斯则以预测法官事实上将作出什么来定义法律，这同样含有实用主义的成份，正如法哲学界所评论的，这种从“坏人”的角度来看待法律的作法基本上忽视了不一定包含在实在法中的法律的内在道德或基本准则。尽管哈特这样的分析法学家在论述中引进了自然法的某些成份，但仍未脱离法律实证主义强调法律与道德的分离和倚重事实上的法律而导致的对法治基本原则和精神的忽视。事实表明，法律不仅仅是立法者或主权者维护统治的命令，而且也必须体现公众或全体人民带有原始契约性质的意志，包括所谓内在道德或向往的道德。只有这样才能将真正的法治与希特勒式的利用法律屠杀和镇压人民的专制主义恶法统治区别开来，与不问是非、强制推行脱离实际法律的制度区别开来。 

中国法治建设中的几个基本问题  

    毫无疑问，前面的理论探讨对于我们认识和解决当前中国法治建设中存在的问题具有重要的启发意义。由于种种历史原因和不幸，包括数千年封建专制或人治的传统，中国的法治建设时间特别短，不仅立法工作大大落后于现实政治经济和文化发展的需要，而且表现为理论建设和思想观念上的诸多误区和盲目性。我们在此不拟讨论各类实际问题，而仅仅就与法治的基本原则与精神直接有关的一些方向性的问题提出简略的看法。 

    首先是现阶段法治建设过程中立法与执法实效之间的关系。法治离不开立法，这方面的大量空白有待填补，尤其是在民法的许多方面。从无到有本是个进步，但正如前面已经谈到的，有了法律条文和规则体系还不等于就实现了法治，这还仅仅是个起步。不能实施或不能被普遍遵守的法律只能是一纸空文。这就牵涉到如何实现法治的上述基本原则和内在道德的问题。例如在立法上必须体现“应当意味着能够”的原则，即法治所要求和禁止的行为是可以合理地预期人们做或不做的行为。在现实问题上，这具有两方面的意义，一方面，对于不能合理地期待大多数人遵守的那些规则，如急于通过立法便很难维护法治的严肃性或尊严，最终被人视为儿戏。中国的所得税法、破产法、环境法等等众多法律和拟议中的遗产税法等都面临着这种现实的挑战。“上有法律政策，下有灵活对策”，已发展为较为普遍的现象。这里当然不是说立法必须保证百分之百的执行，任何一个社会都做不到这一点，但对于一半以上的人不执行或预期不会执行的立法，那还不如不立，或者至少应当加以修正。最典型的是大陆的所得税法，规定月收入在八百元以上者必须徵税，由于物价上涨太快工资调整亦快，目前大部份人的综合月收入均超过此线，而对此收税已显得不合理，致使执行起来特别困难，许多地方乾脆不予执行。 

    这也就是说，在目前的中国，培养法的精神或法治文化是更重要更基本也更为艰巨的任务。一个无人看管便不遵守交通红绿灯的民族，或者仅靠普遍的严厉惩罚、轻罪重罚来维持公共秩序的国家，还谈不上法治现代化。培养从官到民都自觉遵守法律、捍卫法律、自觉抵制各种违法犯纪行为的良好风尚，才是根本性的工作。目前普遍存在的是以罚代刑，甚至让执法机关靠罚款来创收，如城市的交通警察、卫生管理、治安检查等等部门规定每月罚款指标以补贴职工奖金，许多人是为罚款而罚款，谈不上有多少公正可言，实际上助长了以不义对不义的风气，显然无利于全面培养公民的法治精神。更有一些刑事犯罪以罚款代替正常的刑罚，违法乱纪者可以用一笔款项来充抵本应拘役的刑期，颇为嚣张。某地方法院为了争得一项贪污案件的管辖权以获取收入提成，硬是将被告贪污数目改小（否则将交给上级法院审理），这固然是个极端的例子，但可以说明大陆执法系统本身的一些根本性的体制弊端，如不尽快改变，显然会助长钱大于法、有钱就可明知故犯或是以金钱影响执法的社会风气。 

    其次，在培养民情和民风的过程中应体现真正的法治原则。大陆近十几年的普法教育工作取得了一些成绩，但其立足点或出发点仍然存在着片面性。许多干部把普法教育仅仅当作培养顺民的一种手段，只强调公民懂法守法（前面已说过，这一点自然很重要），却不传播在法律面前人人平等的基本法治观念，以及公民在正当权利受到侵害时如何运用法律来保护自己，更不要说教育人民如何同官僚主义、渎职和腐败行为作斗争。须知法治首先是对政府行为的一种法律限制，它不仅要求普通公民遵纪守法，而且要求统治者和政府公务员必须按照法律规定行事。为了防止象纳粹德国这样的以恶法鼓动民众支持侵略、屠杀某个特定民族的暴行重演，现代化的法治尤其不能只是培养顺民，而且要教给公民判断是非、抵制恶法、维护良法的法治意识，在官民之中普及法律的基本精神和内在道德，真正使法治不只是单向施加权威，而是统治者与被统治者之间合理的相互期望。 

    中国大陆法律传统是重刑法轻民法，强调公诉人代表国家对违法者的制裁，忽视公民为捍卫个人权利而对国家机关及其代表提出的司法诉讼。尤其是对西方社会最为重视的所谓宪法法，在中国几乎无人问津，既无欧洲国家普遍设立的宪法法院，最高法院也从未受理过任何一个宪法法的案子。因为大陆有关权威机构并不认为公民有权就国家行政和司法机关的违宪行为提出诉讼，甚至连学者范围的讨论都几乎是个空白，宪法修正案总是在小范围内不公开徵求意见，最后由最高决策者拍板。因此，当国务院以一纸行政命令宣布禁止私人安装卫星电视接收设备，公用接收设备需登记并说明理由时，许多单位和个人均蒙受经济损失，却没有一个公民或一家代理法律机构提出这一命令是否违反宪法在原则上规定的公民思想信仰和言论自由权利的问题。而多年实行的新闻管理制度从未获得法律条文的外衣，数年来，新闻法草案讨论来讨论去，总是无法正式提交全国人大通过，其根本原因亦在有些做法用条文写出来必须与宪法规定相一致。因而在行政法上的不公开性和漏洞可谓比比皆是。大陆近年虽已有了民告官的行政诉讼案件，但仍然停留在个案和针对下级官僚个人的阶段，从未就重大的政治、政策乃至宪法问题采取正式司法程序。 

    中国普法教育中另一个普遍存在的问题是庸俗化。大量的法制文学与其说是普法，不如说是以此大赚其钱的商业文化，大肆渲染色情、暴力，诉诸感官刺激，描写犯罪过程和罪恶动机，甚至变相介绍如何躲避刑事侦察和民事责任的欺诈手法。法制文学如此庸俗化和商业化的发展不可能有效地提高中华民族的法治素质，难以教育培养真正懂法、守法、护法的现代公民。 

    第三，为了实现法治与良好民风的统一，一支具有较高业务和道德水平、独立自主的专职司法队伍必不可少，包括训练有素、作风正派、致力于维护社会正义的法官、检察官、律师和法律教师等等人员。中国在这方面仍然很薄弱，司法人员与人口的比例在全世界排列仍然很低，而且不能说素质都已经合格，也几乎不存在象法官和律师公会这样的专业协会对此类人员的专业和道德水准进行严格、定期的监督评估的制度，以便及时清除不合格者。除了自负盈亏的专业律师以外，其他各类执法人员的收入主要应由公共税收承担，并确保达到较高的固定水准，以杜绝其后顾之忧。大陆的许多法官之所以靠罚款来维持奖金，有时也实在是无可奈何，因为其事业费少得可怜可叹。面对比自己收入高出几十倍的私营律师，法官的心理如何得到平衡？一支高水平专职司法队伍的存在和延续是现代法治的重要体制保证。托克维尔在评论美国政治制度时特别强调，一支独立自主的司法队伍对于维护美国式的法治和民主制度，包括缓冲社会矛盾，充当社会管理和控制的中间等级，是必不可少的。中国的法治现代化同样依赖优秀司法队伍的建设。就目前情况而言，这还仅仅是开始，律师职业只是个较有经济前途的谋生手段，还远未成为社会控制的主力或强大的中间等级，也未充当政治家的后备军。众多地方和全国的行政干部和人大代表均与律师无缘，司法界只能像全国三百六十行一样按名额派出自己的政治代表，这就很难保证人大代表的法律素质和创制、复决、监督等权力的行使。 

    第四，中国立法、司法和法律教育中的基础理论特别薄弱。例如立法者往往借鉴外国现成的商法、民法、破产法等具体规定，对这些具体规则下面的基本原理和原则却不甚了了，甚至以脱离现行市场经济现实、在阶级斗争为纲时代主导的法学理论来指导当前的立法和司法。笔者参加过几次由国内法学界知名人士和头面人物作中心发言的国内和国际法学会议，其观点大多停留在前苏联正统法学教科书的水平，至多用西方法理学的某些新名词和观说法点缀一下，然后再用这种旧理论来批判一通。其研究方法大多采用黑格尔式晦涩难懂的语言和模棱两可、缺乏逻辑性的论证，似乎尚处在前科学的阶段。甚至连欧洲具有激进倾向的法学理论家亦对此有隔世之感，认为太陈旧过时。国内法学界似乎还远不如哲学和经济学界进步和开放，掌握世界较前沿的理论和方法。由此也影响到律师和大学法律系学生普遍缺乏法理学的理论知识和素养，这既是由于中国法理学理论脱离实际的先天不足，也有各方面以实用主义的态度对待法治、普遍轻视基础理论建设的原因。诸如究竟是有罪推定还是无罪推定，为什么法律在一般情况下不应溯及既往，在哪些特殊条件下才可溯及既往（这一问题的重要性首先表现在用行为发生后若干年才颁布的刑法来审判江青集团的依据），为什么必须认真地看待权利问题（特别是在市场经济条件下的各种产权），等等，都还未曾展开认真深入的讨论，并使这些方面理论研究的成果较好地指导中国的司法实践。而这同样属于确立法律的内在道德、培育现代法治文化所必不可少的基础建设。 

    总之，法治不等于法律条文的刻板统治或单向施加权威，而是要求在法律实践中全面维护法的基本精神、原则和内在道德，确立真正的平等权利观念，对统治者和被统治者同时进行相互合理预期的法律限制。因此，良好民风的培养，高水平的司法队伍及其理论的建设等等，都是法治现代化所不可忽视的重要内容。 

【注 释】  
[1] C.H.麦克伊文《古代与现代的宪政主义》，柯奈尔大学出版社1940年英文版第21页。 
[2] 孟德斯鸠《论法的精神》中译本，商务1978年，上册第305页。 
[3] 托克维尔《论美国的民主》中译本，商务1988年，上卷第356-357页。 
[4], [5], [6] A.V.代希《宪法法律研究导论》，自由经典出版社1982年重印第8版，第102，114，121页。 
[7] H.L.A.哈特《实证主义和法律与道德的分离》，《哈佛法律评论》71卷（1958年）第593页；富勒《实证主义与对法律的忠诚──答哈特教授》，同卷第630页。 
[8] 见富勒《法律的道德性》，耶鲁大学出版社1969年修订版等著作。 
[9] 富勒《社会秩序原理》，K.温斯顿编，杜克大学出版社1981年第158页。 
[10] 富勒《法律解剖学》，芝加哥《不列巅了望》，1968年。 
[11] 富勒《抗辩体系》载H.J.伯曼编《谈美国法律》，纽约温台奇出版社1961年,第30-40页。 
[12] 以上见罗尔斯《正义论》，哈佛大学出版社1971年英文版，第235-240页。