市场经济与法律现代化   

    一个社会的现代化乃是社会结构的根本变革，它旨在使构成社会的人从前现代化社会中所受到的种种不合理束缚中解脱出来，使他们能够自由地发展自己。因此，经济现代化与其说是物质财富的积累，毋宁说是社会财富的生产、分配以及消费过程的进步和合理化。也就是说，现代化指的是过程而非结果，是观念、制度，而不仅仅是器物。今天，我们在思想上有了一个大进步，终于以社会主义市场经济取代从前的社会主义计划经济。之所以是一个进步，正是由于较之后者，前者能够使劳动者在生产、分配和消费过程中更好地实现他们作为宇宙万物中最具灵性、最具创造性的生物的价值。市场经济是民主经济、自由经济，它排斥一切违反民主与自由原则的干预。构成市场经济（无论是资本主义还是社会主义）的必然是这样一些原则：契约自由、财产自由、经营自由、人身自由、机会均等以及法治。 

    这样，经济现代化便与法律现代化有了最为密切的联系，在许多重要的方面二者可以说是互为表里的。世界上第一个工业化国家英国的现代化过程可以作为这方面的一个例证。英国资本主义市场经济的兴起以及工业化的实现的一个重要前提便是在十七世纪以前英国的法律制度以及司法体系就开始了现代化的过程。前些年，李约瑟博士与黄仁宇教授曾对这一过程进行了深入的探讨。他们得出结论认为资本主义乃是一种组织和运动，这种制度“总以在民主制度和立宪君主制度下容易展开。极权政治一般的趋向会阻碍私人资本的成长”。（黄仁宇，“西方资本主义的兴起”，《知识分子》，1986年夏季号）} 中国传统社会之所以没有发展出资本主义，其中很重要的原因便是缺少英国那样能够对工商业的自由发展提供坚实基础的稳定和可靠的法律制度和司法体系。 

    经济制度的进步也会推动法律制度的健全与合理化。只要是市场经济，总倾向于要求调整经济关系和社会关系手段上的法治化。经济的市场化以及经济管理的法治化也必然会对社会生活的其他方面产生深刻的影响。不过，那种认为只要经济发展了，便必然会导致政治、法律以及文化等向前发展，或认为只有把经济先搞上去，才能带动其他领域的改造的观点（例如所谓福利专政）却是大成问题的。因为它们把社会中不同因素之间的互动关系解说成了一种决定关系。这种观点在理论上既不成立，在实践上也是有害的。 

    （原载《法学研究》1992年第6期） 

会通：法律现代化的一种理想境界   

    现代化问题已成为当今中国学术研究的热点之一。尽管在理论与实践的诸多方面人们尚存有不同的看法，但有一点却越来越成为人们的共识：现代化不应以世界现存的某种文化──即使它是十分成功的文化──作为目标定位，现代化重点在于一个具体文化从前近代形态向近代（或现代）形态的转变，在于使组成社会的人们在人与人、人与自然的关系等方面摆脱不合理权力的束缚和奴役，在于为特定社会建构一种能够成功地解决它所面临问题的机制。为使这种机制更加有效，传统资源应得到与域外文化同等的重视，并且努力使二者相互配合，而不是相互抵触和排斥。 

    如果从这个角度审视我国法制的现代化历程，我们可以得出很有益的教训。我国传统法制的解体以及近代型法制的确立始于清末法制改革。由于旨在使法律符合国际标准，以废止丧权辱国的领事裁判制度，这种改革带有很大的被迫成份，可谓岂好变哉，不得已也。这一背景给未来的改革尤其是法律移植设置了不少文化障碍（有时甚至纯粹是情绪性障碍）。但是，值得注意的是，最初提当修律大任，被后人推为“中国法律近代化之父”的沈家本对此问题采取了一种合理的态度，他指出： 

    “方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之源，本不过籍为炫世之具，几欲步亦步，趋亦趋。而墨守先型者，又鄙薄西人，以为事事不足取。抑知西法之中，固有与古法相同者乎。......我法之不善者当取之，当取而不取，是为之愚。夫必熟审乎政教风俗之故，而又能通乎法理之原，虚其心，达其聪，损益而会通焉，庶几不为悖且愚乎。......古今中外之见，何必存焉。”（《裁判访问录序》） 

    对于中国古典法律的价值，沈氏给予了极大关注与希望： “当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法则法学不全，又安能会而通之以推行于世”。（《薛大司冠遗稿序》）} 

    “会通”一说可视为沈家本思想之核心，直到今天仍可以作为我们对待本国传统与域外文化的准则和现代化法制建设的一种理想境界。会通首先要求具有一种博大的胸怀，对各种文化都采取一种虚心和平等的态度。“不设范以自规，不划界以自封”（语出钱锺书《徐燕谋诗稿序》）。在这方面，过去的教训既来自亦步亦趋的崇尚西法者，也来自鄙薄西人的墨守先型者，还来自那些重货利而轻义理的有限选择派。后者割裂文化的完整性，在文化移植方面设关置卡，凡不符合框框者，或削足适履，或拒之于门外。会通的第二个要求是制度与精神并重，着力于在制度的层次上体现法律的价值与精神。沈家本曾谓无论中学、西学，均不能舍情理而别为法。但大体言之，我国古典文化重精神之休养而轻制度之构造，故虽有细密完备之情理学说，养浩然正气之博学君子历代不乏其人，毕竟屠龙乏术，于社会关系之调整，人权之保障不能有成功的作为。甚至天理不敌人欲，播龙种而收跳蚤，社会的整体道德水准难以维持。会通意味着仁慈高尚的文化精神与完善可行的制度构造之间的和谐统一。最后，会通要求在法制现代化的过程中，在博采万国之长的同时使外来事物成为本国文化的有机组成部份，即一方面抛却门户之见，善则从之，始大匠造屋，材料唯求合用，不论来自何方。另一方面应化人为我，折衷归一，具有自家面目，譬若食肉，其目的在于裹腹强体，而绝非使人变为牛羊之属。 

    自清末改律，我国法律在现代化的道路上，跋涉已近百年，其间历尽坎坷波折，沈氏修律，筚路蓝缕，苦心孤诣，新律未全施行而清廷亡。五四之后，社会以反传统为尚，以西化等同现代化，而于传统法律则弃之如蔽屣，更无论外来文化与传统之融合了。1929年新民法典“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，即法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二”（梅仲协语）。这种西化的法律与中土传统不尽吻合，与社会现实多相脱节，不可谓会通。五十年代，苏俄法学成为我国法学之主流，反传统之外，又经阶级斗争学说拒绝西方法学，会通云云，愈发渺茫。十年文革，法制纲纪荡然无存，七万万国民均处在人人自危、朝不虑夕的境地，文化已遭“革命”，遑论融合古今中外文化之会通! 近十年来，痛定思痛，法治渐上轨道，立法数量日增。然而，在法制现代化过程中，如何对待外国制度与观念，如何对待本国传统，又如何将二者融会贯通或会合变通，尚有待法学界以及立法、司法界更深入的研究与实践。此大问题不解决，法制现代化仍属无本之木，缺乏深厚坚实的文化基础。这便是会通学说的现实意义所在。 

    （原载《南京社会科学》1993年第1期） 

以司法实现社会正义   

    在任何社会里，合理的法律运作都离不开一定的民情基础，即只有一般民众都具有了相当程度的法治意识，法律才会成为有生命的东西。但是，司法官员的素质及其相关因素（包括他们的法律意识与权利意识、他们所受到的训练及其对法律知识的掌握、司法技巧、他们与其所在社区之间的关系，等等）同样是法治链条中至关重要的环节。保护权利是现代型法律制度最核心的职能，而司法正是现代社会中权利保护的渠道。 

    在过去的十多年中，中国的司法制度有了巨大的进步，司法从业者的素质不断提高，司法的触角正在向更广阔的社会领域延伸，法院、检察院以及公安机关之间的职能划分与制衡日趋合理，伴随着立法覆盖面的不断扩大，毫无疑问，这是自1949年以来中国司法地位最高、对社会事务影响最大的时期。 

    尽管如此，在切实而完备地保护公民权利方面，中国的司法有待改革和改进的地方仍然很多。我们的理论假设是，为了有效地履行权利保护的职能，法官等司法官员阶层应当形成一种内在统一的（integrated）、具有共同利益追求和荣誉的共同体（community）；它对来自司法之外的压力，既应有合理的吸纳力，又必须具备必要的抵御能力；它的价值定位与其说是官方团体，不如说是官与民之间中立的仲裁人。因为任何权力都具有腐败的倾向，为了防止司法权的滥用，必须建立可操作的和有力的机制，对于共同体中违反职业道德与纪律的成员予以及时的和适当的处理。 

    以这样的假设进行考察，我们发现，我国至今没有对于司法从业者规定学历要求，也没有统一的资格考试制度，因而司法界人员来源多样、驳杂不纯。背景上的这种差异必然反映为权利观的不同，并对通过司法的权利保护过程与结果产生影响。更重要的是，由于司法独立尚不能获得真正的保障，加之体制上的缺陷所导致的地方保护主义，又不可避免地加剧了司法“产品”的非规范化，使得相同的立法得到是不同的适用，公民权利及其司法保护便时常处在一种无法预期和不确定的状态。 

    此外，从国家政策的层面上看，我们往往着力强调司法作为维护社会稳定的工具，这种工具职能又主要通过强化刑事制裁来实现，而对于及时而有效地保护公民权利免受不法侵犯，尤其是公正地处理怨情，从而从根本上保障社会稳定这样的司法积极功能则认识不够。在相当多的司法官吏中，将司法机构视为执掌生死予夺大权的官府，将保护公民权利视为赏赐而非义务的“衙门情节”依旧有不同程度的存在；以实现正义为创设宗旨的司法制度反而在一些情况下加剧乃至制造了不正义。这不仅使相当多的民间怨抑得不到及时化解，从而转化为破坏性隐患，而且造成了民众对于司法制度期望的落空；个案的不公正极易曼延为整体性的否定评价。失去了民众参与和关心的司法势必成为无本之木，难以完成社会的转型期中、尤其是社会主义市场经济体制下司法所应承担的伟大使命。 

    据悉，我国第一部法官法正在起草之中，我们希望制定者能够在真切地把握中国司法界现状的前提下，广泛地借鉴国外行之有效的制度与规范，对于法官的任职资格、独立、权限、考绩标准、违反职业道德及纪律者的惩戒等作出较为详尽的规定，为中国司法制度的未来发展奠定坚实的基础，这也是实现公民权利得以完善保护的关键步骤。 

    （原载《法学研究》1994年第3期） 

对法官施加影响   

    司法独立乃近世各国共认的宪法原则。然而，司法乃国家三权之一权。司法活动直接关系到人权维护之状况，并由此与社会正义之实现以及社会秩序之维护相衔接。故对司法施加影响，以使司法服务于特定价值与目标亦属各国通例。即就具体案件而言，当事人的利益系于一纸判决之上，故以合法方式影响法官，力求使自身利益最大化亦可谓人情之常。 

    进而言之，对法官施加影响更有这样的心理背景为前提，那就是法官并非机械地适用法律；判决结果在很大程度上取决于法官的自由裁量，而自由裁量的依据则是法官的价值观念、政治信念等等。于是，法官的任命受到党派限制（如美国联邦法官的任命），法官的训练受到政治影响，法官的晋升常作为对政治效忠的奖赏（参见埃尔曼《比较法律文化》中译本136页下）。 

    也许，问题的关键并不在于使司法摆脱政治社会的影响──这也是不可能的。重要的在于，为司法独立提供坚实的制度环境的同时，应力图使司法阶层成为一个足以向政治社会施加反影响的集团。同质一体将确保它的团结，而良好的职业道德以及对社会流俗的适度超越将更强化它的决定的权威与效力。与社会之间形成这样正常的互动关系，司法才能够成为社会关系的有力调整者和社会发展的有力推动者。 

    影响法官的等而下之的方式是以利益相诱劝，从而使正义的天平发生倾斜，如行贿。最可怪者是今年流行的所谓三同──当事人与法官同吃同住同行并负担一切费用。到了饭钱旅费都要当事人支付的程度，这样的法官，欲令其公正审判、独立司法，岂非空口白放话？ 

    （原载《法学研究》1994年第3期） 

法官与违法犯罪作斗争？ 

《中华人民共和国法官法》第二十八条：法官有下列表现之一的，应当给予奖励： 

    ...... 

    （五）勇于同违法犯罪行为作斗争，事迹突出的； 

    ..... 

    《法官法》的这种规定是颇令人惊异的。很明显，本款内容涉及法官所承担的角色和要履行的职责，它要求法官要“勇于同违法犯罪行为作斗争”，而不只是在政府或其他原告对违法犯罪的追诉与被追诉当事人的辩护之间进行中立的裁判。 

    在一个法治社会，以法院为中心的司法体系当然负有惩罚违法犯罪行为以维护社会安全的使命，但与此同时，司法也必须对政府权利加以制约，保障公民不受权利滥用的损害。在各种相互冲突的利益中，法院及法官应当是一种中立和公正的裁判人。与犯罪作斗争应该是警察以及检察官的事情。假如法官也加入斗争者行列，像从前一度流行的那样，“三马齐出动，拧成一股绳”，又由谁来对这种“斗争”加以监督，对“斗争”过程中滥用权力的行为加以惩罚和纠正呢？ 

    不仅如此，“勇于......斗争”的法官应予奖励的规定分明是一种倡导，表明所有法官都有“斗争”之义务，唯有那些敢斗善斗、斗志旺盛、越斗越勇的法官才能获奖。但是，同一法律在规定法官义务（第七条）时却只字不提法官有此“斗争”义务，只是要求“秉公办案”而已。两相比较，似乎很缺乏呼应和协调。 

    此外，本款所用者亦非法律用语，而不乏“斗争哲学”盛行时代遗风，这也是应该指出的。 

    （原载《法学研究》1995年第5期） 

杨荫杭不满检察垄断刑事追诉权  

    杨荫杭先生本世纪初出洋研修法律，回国后曾在北京任法律教职。辛亥后相继任江苏、浙江以及京师高等审判厅厅长、京师高等检察长等职。1917年以涉嫌收受巨额贿赂传讯交通总长许世英，朝野为之震动。无奈这种独立司法之行为不见容于官官相护的中国政界，最后只能辞官回家。好在他博学多能，从事律师职业之余，又作报人发表了许多涉及范围广泛的文章。当然，法学类占有相当的比重，成为我们研究近代法学发展时应当注意的文献。有兴趣者，不妨读读由杨先生之女杨绛教授整理成编的《老圃遗文辑》长江文艺出版社1993年版），其中不少观点对今天的法制建设也不无启发。 

    例如，在发表于1924年的系列短文“读律余谈”中，作者对于继承时效、刑事程序、律师等问题都有颇具兴味的议论。他称“司法改革以来，最不惬人意者，莫如检察官垄断追诉权。”他认为这种制度“最不合中华之习惯与中华人之心理。”自唐代以来的旧法虽含国家追诉之意，但从未设专司起诉之官，“告发、告诉悉听人民自便，实与英美之法相近。”而由国家垄断追诉，若遇检察官渎职懈怠，则受害人“除饮恨吞声之外，更无他法。”作者对当时司法改革中对日本法的亦步亦趋提出了批评： 

    中华法政人才以出于日本者居大多数，故中华人之食日本法，如日本人之食鱼，生吞活剥，不暇烹调。所谓“国家追诉主义”，即其一例也。} 

    杨荫杭先生大约不会料到，时到二十多年之后，中国居然设立了一种与法院相平行，不仅有追诉权，而且对法院亦行使监督权的检察机构。不过，这一次不是学日本，而是沿袭前苏联体制。 

    （原载《法学研究》1995年第4期） 

*    以上各篇选自贺卫方编《司法与社会正义》，中南政法学院，1995年