青年记者昝爱宗因为在网上参与关于“严打”问题的讨论，并发表了题为“严打，新的恐怖主义”的短文，被浙江省杭州市公安局下城区分局罚款5千元人民币。当事人不服此行政处罚，提起行政诉讼。杭州市下城区法院和市中级法院先后受理此案，昝爱宗在一、二审中均败诉。

此案虽已终结，但它在学术界、传媒界、法学界以及普通网友和公众中引发了广泛的关注和讨论。为此，2002年8月24日，《工人日报》专门召开了一次研讨会，邀请法学、新闻学、行政学等领域的学者讨论此案。与会学者均认为：“此案为我国大众传播学领域的司法保障制度的进步以及在相关学术领域提供具有典型本土特徵的、极具历史性价值的读本。”[1]

在我看来，一方面，这是一个小得不能再小的案件──从处罚程度的轻微、法庭卷宗的简约、审理过程的单纯这些角度来看，它确实算不得什么“大案”、“要案”；然而，另一方面，它又是一个大得不能再大的案件──因为其背后隐藏着一系列复杂而现实的命题：公民的表达自由以及与此相关的新闻自由如何获得法律的保障？新闻界如何履行舆论监督的职能？政府所属的各权力机关如何应对公民的言论自由和传媒的批评？在中国的新闻法尚未出台的现实处境下，作为国家“根本大法”的宪法能否被公民援引为捍卫自身言论自由权利的司法资源？

我相信，无论是在虚拟空间里，还是在现实社会中，我们关心昝爱宗的命运也就是关心我们自己的命运，我们保卫昝爱宗的权利也就是保卫我们自己的权利。当昝爱宗因为行使公民的言论自由和发表自由而受到行政处罚的时候，我们每个人都能切身地感受到：一把利剑已然高悬在我们头顶上；当昝爱宗的两次行政诉讼都遭到失败的时候，我们每个人都会失望地发现：原来宪法与我们日常生活的距离竟然是那样的遥远，宪法并没有切实地为我们基本的公民权利提供保障。

因此，昝爱宗所面对的尴尬，绝不仅仅是“他”一个人的尴尬，而是“我们”每个人已经、正在或即将面对的尴尬。即使出于最“自私”的理由，我们也有必要对这一案件进行深入的思考、分析和讨论。

一、案件背景

昝爱宗是检察日报社《方圆》杂志驻浙江办事处的首席代表、特约记者，曾经在北京新闻界工作多年，发表了多篇颇有影响力的新闻报导，还编着过多部研究中国文化与传媒问题的著作。其中，最有名的一本是《第四种权力──从舆论监督到新闻法治》，该书曾在各界引起广泛争论，后来被禁止继续加印和发行。近年来，昝爱宗以“电子情”为笔名，在各大网站发表了为数众多的杂文随笔作品，对许多社会热点问题提出了独到的思考和尖锐的批评。

2001年10月1日晚8点，昝爱宗参加了《检察日报》“正义网”之“法律写作社区”上以“严打”为主题的网上讨论。该讨论活动由《方圆》杂志主编赵志刚（网名“冷眼观潮”）策划、中国社科院法学所副研究员刘仁文主持，是一个开放式的公共论坛。针对刘仁文所发表的分析文章，昝爱宗提交了一篇题为“严打，新的恐怖主义”的帖子。这个帖子是一篇主题和结构都相对完整的短文，全文共711字。昝爱宗还将这篇文章贴到了“亿龙网”之“西祠胡同”和“浙江传媒论坛”等网站上。

在这篇文章里，昝爱宗就“严打”实施者的矛盾心理、“严打”的局限性及过多倚重“严打”所带来的弊端等问题作了初步分析。他认为，“严打”这一政策并非十全十美，它时常出现偏差：既然有“严打”，那么会不会有“松打”呢？再者，“严打”所采用的法律与平时非“严打”时期采用的法律应该是相同的，那么“严打”时期提出的“从严从重”难道是说法律也有“严”与“不严”、“重”与“不重”之分吗？显然，这与“依法治国”的理念不符。昝爱宗在这篇文章中写道：“有警察公然对媒体记者声称，刑讯逼供，没有几个不招供的”、“对某些犯罪嫌疑人来说，赶上严打，有可能罪加一等；如果这个犯罪嫌疑人幸运，赶上宽松的政策就可能免于刑事处份。”[2] 总体而言，这篇短文除了题目比较有“火药味”（这是网络写作的一大特点，网络写作者深知必须以醒目的题目来提高“点击率”）之外，其内容基本上是有理有据、讲道理摆事实的。其言论尺度与时下报刊上公开发表的一些批评性文章相比，并无明显的“过线”之处。

2001年10月17日，3名自称“杭州市公安局下城区公安分局警察”的有关人员到昝爱宗的办公室，对昝爱宗在网上发表此文的事实作了笔录。10月18日，杭州市下城区公安分局科技科警察要求昝爱宗交纳5千元“暂扣款”。19日，昝爱宗将这笔款项送交下城区公安分局。11月30日，下城区公安分局认定昝爱宗在网上发表的“严打，新的恐怖主义”一文违反了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条第5款之规定，属于“利用国际互联网制作、复制、传播、捏造事实，散布谣言，扰乱社会秩序的信息”，因此发出“下公（治）行决字（2001）第8501号”《公安行政处罚决定书》，对昝爱宗处以行政警告及5千元处罚，并开具罚款收据。

昝爱宗对下城公安分局的处罚决定书不服，于2001年12月26日依据《中华人民共和国行政复议法》向杭州市公安局递交“行政复议申请书”。在“申请书”中昝爱宗坚持认为：对“严打”的个人看法应该属于宪法赋予的言论自由的范畴，是神圣的公民权利，即使文章有一定的错误、片面或表达上的不妥当，也不应该被认定为“捏造事实，散布谣言，扰乱社会秩序”。1983年、1996年、2001年中国在短时期内实行的“严打”政策存在着一定的利弊，社会上也确实存在着一些因“严打”而暴露出来尖锐问题。法律界人士、新闻从业人员有权对“严打”所存在的问题作科学的探讨、评论乃至专题研究，这些做法并不违反《宪法》，如《宪法》第35条之规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”；第41条之规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”；第47条之规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”。2002年1月18日，杭州市公安局作出“杭公复（2001）149号”复议决定书，维持下城区公安分局的处罚决定。昝爱宗无奈之下于2002年2月6日向杭州市下城区法院提起行政诉讼，要求法院撤销下城区公安分局的行政处罚决定。下城区法院接受了这一行政诉讼，但一审判决是支持公安局的行政处罚决定。昝爱宗对一审判决不服，遂向杭州市中级法院提出上诉。2002年7月31日杭州市中院下达“（2002）杭行终字第74号”判决书：“驳回上诉，维持原判。二审诉讼费210元，由上诉人负担。本判决为终审判决。”至此，昝爱宗捍卫网络言论自由的行政诉讼案终于划上一个发人深省的句号。虽然昝爱宗本人表示还将通过种种方式继续申诉（比如致信全国人大及人大代表等），但从司法程序来讲，本案已经终结。

从公安机关的行政处罚决定到法院的两次判决结果，一方面我们看到了中国公民言论自由度的有限拓展、公安部门执法的逐步文明化以及司法机关审理程序的透明度──毕竟昝爱宗没有因为发表批评意见而身陷牢狱，毕竟这一案件被法院受理并经过了两次审理，毕竟在败诉之后当事人依然有在网络上发表不同意见的自由；但另一方面我们却又遗憾地发现，在行政与司法机构之间具有某种天然的“默契”。更值得深思的是，当单个的公民因行使言论自由权利而面对巨大压力时，居然没有任何道义和法律的资源可以引用──这一案例再次凸现了今日中国让人忧虑的现实：一个公民真要真正行使自己的表达自由，将面临何等严峻的结果。

二、我们为什么需要言论自由？

在网络上对昝爱宗行政诉讼案的有关讨论中，有一种比较引人注目的观点，即认为昝爱宗的受罚和败诉乃是他本人咎由自取，进而认为权力部门必须对公民的言论进行严厉的管制。这种观点与官方“稳定压倒一切”的宣传口径不谋而合，它完全忽视了公民的思想自由、言论自由和发表自由以及媒体的新闻自由的意义。持这种观点的网友不在少数。

这种观点的泛滥让我不得不反思这样一系列的问题：公民的表达自由为什么是公民政治权利的重要组成部份？在现代民主社会中，个人自由为什么必须是最核心的、绝对不能被放弃的价值？一个社会的稳定与发展与公民的自由之间究竟是什么样的关系？

公民的言论自由是公民政治权利得以实现的先决条件。对公民言论自由的保障，是民主宪法和现代新闻法的支点之一。现代西方有关表达自由的理论认为，在民主制度下，提供政治方面的信息极为重要。人民需要根据正确的信息参与政治、做出判断；如果不能获得政府的有关信息、不能自由地讨论政治，人们就无法正确地选择自己的政府。同时，一个社会或国家形成某种决策，也不能离开人民的意见与交流。根据这个理论，许多西方新闻法理论均把保障政治言论的自由当作新闻法的核心。[3]

在西方国家的宪法体系中，对公民的表达自由作了最明确、最坚定的表述的是美国宪法《第一修正案》。美国新闻法专家艾莫生在“宪法第一修正案的一般论”中探讨了美国人为什么如此重视《第一修正案》，因为它所保障的公民的表达自由有以下4个重要的属性和作用：

第一，公民的表达自由是保障个人自我实现的方法。表达自由是人格发展不可缺少的，即所谓人的本质属性。表达的自由构成了基本的人权，剥夺人的表达自由，就是对人权的侵犯。正如艾莫生所云：“表达是思想发展、知识探求与自我认识不可缺少的部份。压抑信念与意见的表现，就是对人的尊严的侮辱，对人的本性的否定。”

第二，表达的自由是人类达到真理的手段。西方文化的基督教渊源使得西方人充份认识到，人是有限的动物，人的判断是脆弱的。任何一个人都难以作出完美的判断，因此必须由他人补充、修正、提炼或加以拒绝。为了追求真理，每个人必须倾听关于该问题的各种意见，尤其应该倾听反面意见。即使新的意见完全是错误的，它的提出与讨论也非常重要，因为它可以加深人们对业已接受的思想的理解。

第三，表达的自由是保障社会成员参加国家决策的方法。民主在一个组织化的社会中的根本原则应该是：社会中的任何个人均拥有形成自己信念、并将其自由地传达给他人的权利。在此基础上，公民才能有效地、积极地参与国家的政治生活。

第四，表达的自由是维持社会稳定与变化均衡的手段。自由的社会是一个更为坚强的、更为紧密结合的社会，这种坚强和稳定不依赖于暴力和压制，而来自于每一个社会成员能充份发挥自己的天赋与才能。稳定不是“压倒一切”的目标，而是自由社会所必然结出的果实。只有建立在自由之上的稳定才是可靠的、恒久的。[4]

以上四个方面的重要性中，第一条显然是公民表达自由本身的“自足性”，换言之它是“天赋人权”的重要部份。在人类基本的道德伦理范畴之内，它是不容质疑的，它是人的尊严和人的高贵性的不言自明的呈现。而后面3条则是由第一条所引申出来的“工具价值”。如果说第一条是“根”，那么后面三条就是“枝叶”。

在美国当代杰出的法学家罗纳德·德沃金那里，公民的表达自由也是其思考的中心问题。德沃金认为，法的第一属性是“自由”，法律不是书本上冷冰冰的文字；相反，它蕴含了一个社会共同体内部丰富的“道德信息”。法应当是有道德的法和自由的法。德沃金讨论了许多与《第一修正案》有关的著名案例，经过细致的分析之后指出，宪法律师们和宪法学者们对言论自由和新闻自由条款已经设想了许多合法依据，然而这些合法依据中的大多数可归类于两个主要类别中的一个。“第一个大类是从工具主义的角度来认识言论自由的重要性，也就是说，不是因为人们具有本质的道德权利来诉说心声而需要言论自由，而是因为允许言论自由会施惠于我们大家。例如，言论自由有助于保护人民自我统治的权利，或者是因为更常识性的理由，如果政府对批评意见的力量采取温和态度，那么这个政府就比较可能免于沦入腐败。言论自由从长远角度看对我们利多弊少。”[5] 这一大类直接对应着以上艾莫生理论中的第二、三、四条。

接下来，德沃金着重阐述的是第二种观点，这也是他本人更倾向和赞同的观点，即言论自由是有价值的。这不只是因为言论自由带来的后果，而且还因为它是一个正义的政治社会基本的和“构组上”的特徵。在这样的政治社会中，政府将它的成年公民看成是富有责任心的道德主体。这一要求具有两个层次：“第一，具有道德责任心的人们强调按照他们自由的意志对生活中或政治中的善恶作出判断，或者对公正或信仰的真伪作出判断。当政府颁布命令，声明它不能放任它的公民听从危险而大逆不道的蛊惑之言时，那么政府是在侮辱公民，并否认他们的道德责任。我们只有坚持──没有一个人──不管是政府还是大多数人──有权利认为我们不适合聆听和考虑某一观点从而取消我们的观点，从而维护我们作为独立个人的尊严。”[6] 在这里，德沃金申明了这样的一个坚定信念：人权高于政府的权力；政府不得以类似于“国家利益”、“民族大义”等虚幻而庞大的理念来诱惑或者强迫公民放弃自己的自由、权利乃至生命。这正是诸多“美国价值”中的核心价值和“多元价值”。20世纪以来，这种价值正逐渐发展成为一种普世的价值。

最全面地阐述了言论自由原则的是美国哲学家和教育家亚历山大·米克尔约翰。他所写的《表达自由的法律限度》在言论自由思想史上具有重要地位，西方学术界将其与米尔顿的《论出版自由》和洛克的《论宗教宽容》相提并论。米克尔约翰认为，言论自由是绝对的，对它不能有任何限制。他指出：“我们可以在公共讨论中自由地批评宪法，一如我们可以自由地为它辩护一样。它给予我们信仰和拥护社会主义或共产主义与我们的某些同胞拥护资本主义一样的自由。它表明，联邦调查局、外侨活动调查委员会、司法部及其移民事务局、总统忠诚令的所有镇压活动不仅在理论上是错误的，而且在实践上是有害的。它告诉我们，诸如希特勒的《我的奋斗》、列宁的《国家与革命》、马克思和恩格斯的《共产党宣言》等书籍可以在美国自由地印刷，自由地发售，自由地传播，自由地阅读，自由地讨论，自由地相信，自由地质疑。这一规定的目的并不是要满足哪些特定的人的‘表达生活意义和价值’的需要。我们也不是要保护印刷者、传播者甚至作者的经济利益。它的目的是，美国公民只有充份、无畏地面对针对他们制度的一切辩护和一切批评，才适合实行自治。公共讨论的自由是不可限制的，这是自治政府的基石。立于这样的基石之上，我们不应当在明显且即刻的──甚至是极严重的──危险面前畏缩倒退。”[7]

米克尔约翰分析说，《第一修正案》保障的是公民藉此进行“统治”的思想和交流活动的自由，它所关注的并不是一种私人权利，而是一种公共权力，一种统治责任。这是米克尔约翰对《第一修正案》的积极阐发，它既保障公民的言论、出版、和平集会和请愿等活动，也绝对保障公民的投票权。同时，在人类的交流活动中，还有许多思想和表达形式有助于增益投票者的知识、智慧和对于人类价值的关怀，有助于增进他们做出明智、客观判断的能力。这些活动的自由是不可限制的。米克尔约翰具体列举了这样的四类自由：

第一，教育旨在培养公民的心灵和意志，以使他们获得智慧、独立性，进而获得作为一个自治公民的尊严。因此，教育自由是建设一个自由社会的基本要求。

第二，哲学和科学有助于增进公民对自身和世界的理解，每一个公民都必须不受限制地接触哲学和科学的成果。

第三，文学和艺术必须得到第一修正案的保障，因为它们有助于培养公民对于人类价值的深刻、丰富的认识和关怀，而公共幸福正是源于这些价值。

第四，对于公共问题作公共的讨论以及有关这些问题的信息和意见的传播活动，必须享有不受政治代理人的限制的自由。尽管在表面上是政治代理人统治着我们，而在更深的意义上是我们在统治着他们。在我们的统治之上，他们没有任何的权力；而在他们的统治之上，我们享有主权性质的权力。[8]

米克尔约翰反复强调，“《第一修正案》是不打折扣的”，绝对不存在某种高于“公民主权”之上的“国家主权”；政治代理人应当是“被统治者”，他们的权力必须时时刻刻受到监督、怀疑和限制。在个人与国家的关系上，美国人通常的思路是──“总统是靠不住的”。我们可以发现，诸如《国家的敌人》、《西点谜案》、《蒸发密令》、《一号标靶》之类的好莱坞电影，往往向观众传达这样的思想：美国人对总统、军队、中央情报局、联邦调查局等“强力部门”充满着警惕和怀疑。在这些影片中，强力部门的首脑一般都是有独裁倾向、好战嗜血的负面人物，他们出于狂热的“爱国心”而企图伤害公民的自由和权利。这种思路与我们的文化传统和社会现实格格不入、背道而驰，这也正是中美文化的最大差异之一。我们一直都把这类人物当作“祖国的英雄”来看待，我们很难想象，我们自己的电影和文学作品会将自己国家的总统、国防部长、情报局长、国家安全顾问等重要人物都塑造成一群内心邪恶、危及个人权益的“坏人”，而将个人“微不足道”的自由和权利看得“重于泰山”。

个人的自由和权利不能仅仅存在于内心，而必须在生活中实践。既然个人有权利作独立的思考、判断、言说和写作，那么如何使之进入到“实践”层面呢？这就需要发表和传播，需要有传媒的参与和介入。道德不仅存在于内心及个人生活中，它更存在于公众生活领域。如果一个社会的道德仅仅存在于人们的内心，那么这种道德是极其脆弱和虚伪的；只有实践于人们的日常生活领域的道德，才是一个社会真正的道德。正如德沃金所论述的那样：“对于许多人来说，道德责任感还有另一种更为积极的方面：这种责任不仅是为了建立个人本身的信念，而且是将这些信念传达于他人，这是出于对他们的尊敬和关怀，出于一种不可抗拒的愿望来揭明真理，实现正义并保障利益。当政府认为某些人的信念表明他们是无价值的参与者并以此为理由取消他们行使这种责任的资格时，政府便是阻挠并剥夺人们的道德人格的这种积极方面。只要政府对一个人施行政治支配权并有求他在政治上的驯服──它可能并不剥夺他的道德责任的两个属性中的任何一种（不管他所想倚重或宣扬的观点多么可恨），而只不过是剥夺他的平等投票权──如果真是这样，那政府就丧失了它对这个人合法力量的主张所具有的根本依据。政府禁止某些社会倾向或趣味的公开表达，这于政府公然地进行政治言论审查所犯的错误相比，两者的错误一样大；公民致力于形成道德或美学氛围，与参与政治具有同样的权利。”[9]

在这里，政府必须“无所作为”；一旦政府企图“有所作为”，那么公民权利的末日便到来了。一个成熟的民主政府，一般不会轻易地去做这样的蠢事──尼克松本来有可能成为美国历史上的伟大总统之一，就是因为这一“常识性”的失误，而成为千夫所指的、唯一被弹劾下台的总统。这也正是当时享有绝对权力的毛泽东所无法理解的现象。毛泽东在接见尼克松的女儿女婿时说：“这不过是小事一桩而已。”但在美国人看来，对公民安装窃听器、侵害公民的自由乃是天大的大事。

公民需要积极行使权利来申张自己的道德观念，而在公民进行这种“权利实践”的时候，政府需要做的事情就是“无为”，它最明智的作法无过于“不干涉”。当然，民权高张则政府权力收缩，两者并非没有冲突。尤其是面对那些批评政府的表达和意见时，政府更应当有倾听的雅量和耐心，即便这种表达和意见毫无道理。美国学者霍姆斯一针见血地指出：“《第一修正案》甚至保护我们所憎恶的言论。”仅仅保护“我们喜欢的言论”的法律显然是有严重缺陷的法律，是统治者欺骗被统治者的法律。对此，德沃金有如下一番解释：“这对言论自由的结构组成依据所强调的理由至关重要：因为我们是一个致力于个人道德责任的自由社会，任何一种以检查内容为由的审查制度皆于我们这样的努力背道而驰。”[10]

用以上理论来衡量，毫无疑问，昝爱宗的表达自由不应当受到任何侵犯和制约。昝爱宗不仅没有任何的“恶意”，而且是在积极地履行自己的公民权利；而公安部门的一系列作法则明显地是“过线”和“犯规”的，他们粗暴地介入了不该介入的领域。那么，我们不妨换一个角度来观察，即从公安部门的角度来设身处地思考：昝爱宗的这些表达是否真的如公安机关所说，是“捏造事实，散布谣言，扰乱社会秩序”，进而会给社会的稳定和发展带来某种危害呢？我认为，公安部门的这种“欲加之罪”是不成立的。一个最基本的原因是，主流话语系统中诸如“稳定”、“发展”、“生存权”之类的概念，其实往往都似是而非，应当加以梳理并澄清其中的模糊不确之处。例如，是不是为了经济的发展就可以牺牲公民的各种自由和权利？而一切政府行为只要能促进“经济发展”就可以无视其侵犯公民自由和权利的一面？公民是否为了维持“生存权”就必须得放弃政治权利？“发展”的最终目的是什么？用压制的办法真的能达到长久的“稳定”吗？在今日中国“欲说还休”的语境中，这些问题全都悬而未决。

1998年诺贝尔经济学奖得主、印度裔经济学家阿马蒂亚·森在新作《以自由看待发展》中为我们指出了崭新的“发展观”。被誉为“经济学的良心”的森提出并论证了一种以实现和扩展人的自由为中心的自由经济学。他指出，发展的首要目标是实现人的自由，通过发展来扩展人的自由，运用个人自由来促进发展，而言论自由则是其中不可缺少的部份。森强调说：“所有人都享有个人自由对一个良好社会是重要的。这个论断可以看作是包含了两个不同的组成部份，即：（1）个人自由的价值：个人自由是重要的，在良好的社会中应该确保每一个‘算数’的人都享有它；（2）自由平等享有：每一个人都‘算数’，向一个人提供的自由必须向所有人提供。”[11]

森的观点对中国的现实具有相当的针对性与刺激性。笔者以为，对那些漠视公民自由的人来说，它是一味很好的“解毒剂”。森的理论在中国激起了许多有良知的知识分子的回音，比如刘晓波就在“以森的发展观看中国改革”一文中写道：“自由的可贵，只在于自由本身的自足价值以及所有人的平等分享，不必乞求于其他理由（如效率）来支持其价值排序上的优先性。相反，自由本身还构成社会效率的必要条件，在现代世界，一个无自由的社会不可能是高效率的社会。无自由的社会，即便会有短期高效率，也决不会持之久远，因为奴役制度下权利分配的严重不公和对自由的剥夺及压制，必然造成巨大的人权灾难、社会激励的不足、创造力的萎缩和资源配置的不合理，最终导致低效乃至制度破产。可以说，对自由本身的自足价值（森称之为‘建构性价值’）的强调，是森提出的全新发展观的核心。即便自由对促进发展也有工具性价值，但是‘必须把人类自由作为发展的至高目的的自身固有的重要性，与各种形式的自由促进人类自由上的工具性实效性区别开来’。”[12]

在我看来，今天中国需要的不是为强盗辩护的御用经济学，而是森的灌注了道义和良知的经济学。经济的发展不能与人权的进步脱钩，那种以剥夺和限制大部份公民的自由和人权为代价获得的所谓“经济腾飞”，不过是昙花一现的肥皂泡而已。我们必须意识到这样的危险：如果今天我们的言论自由能够被轻而易举地夺去，那么明天我们的私人财产也能够被堂而皇之地收取。权利是不可分割的。

因此，在这一背景下，我认为，种种对昝爱宗的批评和指责都站不住脚。当我们从更高的层面来体认发展与自由的关系时，我们相信，昝爱宗的言论以及他对自己的言论自由的捍卫，对于中国的“发展”来说，有百益而无一害。

三、宪法司法化是表达自由的真正保障

从上个世纪80年代开始，民间就不断有呼唤新闻法出台的声音，全国人民代表大会也曾经酝酿起草《新闻法》。然而，20多年的时间过去了，一部新闻法却依然“千呼万唤不出来”。其实，新闻法规在中国并非新鲜事物，从满清王朝到北洋政府一直到国民党政权，即便是最专制、最腐败、最孱弱的政权，都曾经通过并颁布过各种形式的关于新闻方面的法律和法规。然而，在今天的中国大陆，新闻法却一直处于某种尴尬的缺席状态。在整体滞后的司法体系中，新闻方面的法律更是“滞后中的滞后”。

摆在我们面前的一个严峻问题是：在《新闻法》没有诞生之前，是不是每个新闻工作者乃至每个普通公民的言论表达权利都不受保护呢？是不是我们每个人都只好处于一种可怕的“裸露”状态呢？我个人认为，我们不能采取“守株待兔”的方式苦苦等待《新闻法》的诞生，我们在通过各方面的努力催促其诞生的同时，还应当大力推动宪法（尤其是宪法中保障公民基本权利方面的条款）的“司法化”。这不失为一条“自我保护”的切实可行之路。这一思路同样适用于昝爱宗案件。

一个拥有宪法的国家不一定就是一个宪政国家，这是一个常识。而要确保宪法作为“根本大法”的崇高地位，仅仅靠纸上的宣传和官员的讲话是毫无用处的。正如学者王怡所指出的那样，我们必须追问的是：“宪法如何实施，如何保障？如何从纸面落下，和光同尘？以及如何对违宪的行为予以界定和纠正？”[13] 如果宪法是“不可执行”的，那么宪法的价值何在呢？

在昝爱宗行政诉讼案中，昝爱宗在诉状中引用了宪法的有关条文，试图用这些条文来“打动”公安机关和法院办案人员，希望至少能引起他们某种程度的“警醒”──他们的行为已经“违宪”了。在一个真正的宪政国家里，“违宪”是一个相当严重的错误，比违反普通法律更加严重。但是，法庭对昝爱宗所引用的这些宪法条文几乎视而不见，对公安部门的“违宪”状态也熟视无睹；相反，法庭对一个部门所制定的法规的重视却远远甚于对宪法的重视──“小法”颠覆了“大法”。对此，中国政法大学教授马怀德在讨论会上不无遗憾地指出：“从本案的实际情况看，对表达自由的认识是由一个基层公安机关运用公安部发布的一个文件作了一个认定，并受到了基层司法机关的认同。这是不是对‘表达自由’的必要的、有效的、应该的限制？我个人认为是值得商榷的。宪法所赋予的权利，除非宪法同意或者人民同意才可以剥夺和限制。因此，对于《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》能不能限制在网上的表达自由，以及能不能对网络上的言论进行处罚，我本身是有不同看法的。”[14] 马怀德说得比较委婉，其实这是一个略懂法律常识的公民都可以判断的问题：《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》根本不应该、也不可以限制公民在网上的表达自由。

在中国，地方法规、部门法规乃至“红头文件”本身就存在着若干违宪的情况；而在行政执法和司法审理的过程中，更是肆无忌惮地随意违宪。在法院的判决书中，公民的言论自由成了一个可以随便捏拿的“变形金刚”。这一点，在昝爱宗一案中体现得非常充份。法律学者萧瀚分析说：“对言论自由的边界的确定并不是像昝案的终审判决书那样或者像下城区公安分局那样毫无论证地给出一个凌空蹈虚的结论，而是必须就个案中的言论所涉及的具体情境分析后才能得出的结论。例如在昝案中，我们无法从终审判决书和处罚决定中看到他们对昝文中关于被指控的言论怎样‘扰乱社会秩序’的任何分析性内容，因为所谓扰乱社会秩序必须是具体的，例如：作者有没有恶意？言论是在什么样的时间发出？在什么样的地点发出？言论者本身的社会地位如何？言论者以往言论的影响力如何？言论是向哪个群体发出？言论传播范围以及言论被承载的媒体是什么？这些环境与言论本身的关联是什么？等等。而判决书对这一系列昝文言论涉及的上述具体环境与言论本身之间的关系没有作出任何分析，因此判决书空谈所谓言论的限度如何令人服气？”[15] 显然，这里的每一个问题都是公安人员和法官们所无法回答的。在他们“有罪推定”的固有思维中，无法剥离出这样一个又一个的问题来，他们仅仅是武断地认定──你在说坏话，所以你必须受到惩罚。

判决书在让人不服气的同时，也让宪法受到了极大的侮辱和嘲弄。而当宪法受到嘲弄的时候，“宪政国家”自然也就成了“空中楼阁”。如果宪法不能与公民的日常生活发生切实的联系、不能在公民个人受到无限扩张的政府权力侵害时出来充当“最高仲裁者”，那么公民又如何对宪法怀有敬意呢？宪法就这样被架空了。对此，马怀德尖锐地指出了中国公民在实践言论自由权利时所面临的西西弗式的困境：“现在，公安机关在维护社会秩序时往往把很多情况都放到‘扰乱社会秩序’这个筐子里。本案中，因为作者在网上发表了一个言论，被认定为‘扰乱社会秩序’。但究竟什么样的行为构成了‘扰乱社会秩序’？我们必须认真对待，不是某个基层公安干警或者执法机关能随意解释，也不是一个基层法院能够随意认定的。”一个空洞的“扰乱社会秩序”居然可以成为侵害公民言论自由的杀手锏，那么，所谓的“社会秩序”的享有者是谁呢？是那些“老虎屁股摸不得”的特权阶层，还是普通的老百姓？最后，马怀德强调指出：“表达自由是一种宪法权利，对宪法所规定的公民权利的限制和剥夺，应该通过什么方式、运用什么标准、由谁来作出这样的认定，是本案的关键”。[16] 当年，毛泽东拿着《宪法》来声张他的“言论权”，刘少奇也拿着《宪法》来捍卫他的“生存权”，那是个没有法治的时代，他们虽然贵为国家元首，但他们的所作所为使得中国的《宪法》沦为笑柄。然而，到了今天，任何一个国家公检法机关的工作人员仍然可以粗暴地剥夺普通公民的言论自由的权利，这说明中国的宪法依然没有任何的权威和保障。

要让宪法恢复权威地位，除了在制度建构上设置宪法法院、宪法保护法之外，宪法的司法化也是一个重要的方面。关于宪法的司法化问题，我们可以对比美国历史上两个相似的案例。其一是1919年的吉特洛一案。吉特洛是一个共产党员，在他写作的《左派宣言》中有号召人们起来革命的词句，因而违反了纽约州的“无政府主义罪法”，被判有罪。此案上诉到最高法院，在审判时最高法院法官布兰代斯和霍姆斯表示反对。霍姆斯宣称，“言论自由的唯一意义”是指每一个信仰的鼓吹者和提倡者，即便他是“无产阶级专政”的鼓吹者，都有权在广大的“思想的市场上”（一个对消费者社会来说相当贴切的比喻）说服公众接受他们的主张。而布兰代斯则认为，《宪法》的《第一修正案》也适用于对各州的限制。他写道：“我不相信《第14条宪法修正案》保障的自由仅仅只有获取和享受财产的自由。”虽然吉特洛被判有罪，但最高法院的多数也同时认为，《第14条宪法修正案》对州也同样有约束，限制其对言论自由和出版自由作不合理的限制。这条意见十分重要，“它表明权利法案开始从过去那种并不总是有效的原则陈述转换为一种对公民自由的有重要意义的保护。”[17]

另一个案例是惠特尼一案。惠特尼是加州一个著名的社会主义者和积极的女权主义活动家，她因参加“共产主义劳动党”的一次集会而被判罪。法官布兰代斯虽然从程序的角度对惠特尼被判有罪表示同意，但他同时写作了一份十分有力的为言论自由辩护的意见。他认为言论自由是一个民主政体中积极的公民活动的核心内容：“那些为我们赢得独立的人相信......思想和言论的自由，对于政治真理的发现和传播来说是必不可少的......对自由的最大的威胁是毫无生气、惰性十足的人民。”最高法院判决一个月之后，加州州长将惠特尼特赦，称“言论自由是每个美国人与生俱来的权利”。毫不畏惧的惠特尼不久又被带回法院，这次是她违反了加州不准公开展示红旗的法律。这一次惠特尼取得了更大的胜利。1931年，最高法院推翻了加州的这条法律，认为其与《第十四条修正案》保障的自由有冲突。这样，一种从司法上对公民自由的保护开始降生了。[18]

由上面两个案例可以看出，美国公民的表达自由和宪法保障也是通过了长期艰难的斗争才得以实现的。今天昝爱宗在中国的遭遇就类似于昔日吉特洛、惠特尼在美国的遭遇。在今天的中国，普通公民所依靠的根基还是宪法。我要呼吁建立严格的违宪审查制度和独立的宪法法院。如果没有违宪审查制度和宪法法院，像昝爱宗这样的案件还会层出不穷地发生。如果有了违宪审查制度和宪法法院，昝爱宗的司法援助就开了一个至关重要的口子──在所谓的“终审判决”之后，他还可以走向宪法法院，而宪法法院拥有推翻此前所有判决的至高无上的权威。同时，我也呼吁在若干具体的案例中使用、激活宪法，使之由“一潭死水”变成“源头活水”。

我相信，昝爱宗的遭遇终将成为历史，昝爱宗本人也将被历史所记住。这一案件公开审判的意义大过昝爱宗的获胜──这绝非“自我安慰”。同时，我们不能回避法庭败诉给昝爱宗所带来的伤害、以及给我们所有公民带来的“威慑”和“恐吓”──在这一案件尚未成为历史、依旧还是活生生的现实的今天，我们必须直面一种相当危险的处境：一个公民说了一点受宪法保护的真话，却受到某些法律法规的严厉惩罚。如果一个公民行使表达的自由和权利却最终遭受惩罚的现象成为我们社会的“正常”情况，那么我们就只能生活在一个“万马齐喑”的、“沉默的大多数”的社会之中。

当然，我们也不必如此悲观──2001年最高人民法院首次以宪法作为司法判决的依据，由此引发了关于“宪法司法化”的讨论。昝爱宗案件与此案之间形成了一对有趣的“参照系”，而昝爱宗在诉状中对宪法条文的自觉引用，是否也是受其启发呢？我更加欣慰地知道，在我们的社会中，有无数像昝爱宗这样的青年在默默地努力着，并承担着不菲的代价；我还更加欣慰地知道，在我们的社会中，还有更多的人在支持和帮助着昝爱宗们，他们是已经有了充当“自由的后援力量”的自觉。因此，我们不妨像法律学者王怡那样对中国的未来抱一种乐观主义的预测：“以司法激活宪法实施，确保宪法得到全社会‘一体遵行’，确保宪法成为审视一切其他法律尤其是政府立法的‘合法性’的武器，已成为至高无上的宪法在现实社会中‘道成肉身’的现实途径。如果说，通过立法途径和代议制度的宪法实施是宪法实施的‘第一战场’，那么在现实条件下，通过司法途径推动宪法实施就将是一个新开辟的‘第二战场’。这一‘战场’更加技术化，更加具有操作性，将‘社会主义民主’从一个政治概念悄然演化为一个法律概念，使民主的发展得到法治的保障。”[19]

果如是，若干年之后，当我们的后代在法律课本中学习昝爱宗行政诉讼案件的时候，他们至少会对先辈们的努力怀有温暖的敬意吧？

【作者后记】本文是为2002年12月中国人民大学与中国青年政治学院联合举办的“第二届新世纪新闻舆论监督学术讨论会”所提交的学术论文。2003年11月6日以此为提纲在中国政法大学演讲。

【注释】
[1] 《工人日报》讨论会：“网络表达的‘呼吸空间’──‘昝爱宗网络言论案’之争议”（会议记录，未发表）。
[2] 见2000年5月26日《中国青年报》“冰点时评”栏目的文章“‘刑讯有功’论”（昝爱宗后来在诉讼中引用了该文）。该文作者是石飞，内容如下：

前不久，笔者在朋友家作客，有幸碰上一位市司法部门官员。席间闲聊时，我向这位官员请教“刑讯逼供为何禁而不止”。万没想到，该长官竟给宾客们大侃了一通“刑讯有功”的“高论”。下面录其一段，供读者赏之：

“其实，刑讯逼供也有其必要性，不宜全盘否定。有些刑事案件并不是侦破的，而是揍破的，刑具破的。譬如领导安排你去破个案子，不打不揍破不了，打了揍了破了。案子一破，你就功劳大大的。至于打人揍人刑讯逼供吗，就是小节和方法问题了，领导多是睁一眼闭一眼，装不知道。即便错揍了，有人告状，领导也多是打圆场，大事化小，小事化了。就说我们市吧，公安机关刑讯逼供的事一直就没有断过，伤的残的都有，还不都是不了了之？显然，这是领导对刑讯逼供的理解和默许吗。”

“刑讯有功论”，并非该司法部门长官一人之独创独有，也并非该市一个地区之特有，如此谬论有着相当的普遍性和代表性。......长期以来，一些地方的司法部门人员已经形成了这样的一种思维定势，只要目的正当，案件告破，就是英雄，就一好百好，不管其办案程序如何违法，手段如何野蛮残忍，皆可不予追究。所以一些司法机关内部的刑讯逼供者可以平安无事，甚至有恃无恐，变本加厉，屈打成招的冤假错案媒体时有披露。（4月16日的《法制日报》即有报导）......对于刑讯逼供，我国《刑法》中规定了非常严厉的制裁。“刑讯有功论”，是对《刑法》的悖逆和破坏。时代已经迈临21世纪门槛，野蛮执法当终结，任何执法办案环节上的刑讯逼供、体罚或变相体罚人犯、暴力取证，都当受到法律的追究和惩处。是彻底抛弃和肃清“刑讯有功论”的时候了。
[3] 刘迪，《现代西方新闻法概述》，中国法制出版社，1998年9月出版，第4页。
[4] 出处同上。
[5] （美）罗纳德·德沃金，《自由的法──对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社，2001年9月第1版，第282-283页。
[6] 出处同上，第283页。
[7] (美)亚历山大·米克尔约翰，《表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年1月，第65页。
[8] 出处同上，第85至86页。
[9] 出处同注[5]，第283页。
[10] 出处同注[5]，第289页。
[11] 阿马蒂亚·森，《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年6月出版，第36页。
[12] 刘晓波，“以森的发展观看中国改革”，载《不寐之夜》网站“不寐论坛”。
[13] 王怡，“以宪政推动政治文明”，载《宪政论衡》网站。
[14] 出处同注[1]。
[15] 萧瀚，“扼杀言论自由：以司法的名义？──评昝爱宗诉杭州市公安局下城分局行政处罚案”，载《中评网》。
[16] 出处同注[1]。
[17] 参阅埃里克·方纳的《美国自由的故事》，商务印书馆2002年10月出版，第266页。
[18] 出处同上，第266至267页。
[19] 出处同注[13]。