首页 
期刊 过期期刊 MCS 2000 Issue 4 一个中国的原则与台湾的法律地位
期刊 过期期刊 MCS 2000 Issue 4 一个中国的原则与台湾的法律地位
一个中国的原则与台湾的法律地位
一、导论
二、台湾是中华民国不可缺少的一部份
三、中华民国与对日两个和约及中华人民共和国对台湾的主张
四、1979年美国台湾关系法与台湾的法律地位vv
五、结论
【注释】
二、台湾是中华民国不可缺少的一部份
三、中华民国与对日两个和约及中华人民共和国对台湾的主张
四、1979年美国台湾关系法与台湾的法律地位vv
五、结论
【注释】
2000年11月1日纽约市律师公会主办了一场“大陆中国──台湾──美国的困境：冷战的遗产（The Mainland China-Taiwan-USA Dilemma: Legacy of the Cold War）”讨论会，由美国的著名中国法律专家柯恩（Jerome Alan Cohen，他的中文名字是孔杰荣）主持，美国的中国问题专家何汉理（Harry Harding）作了引言，发言的有陈隆志（陈水扁总统的国策顾问）、丘宏达（前中华民国无任所大使、内阁政务委员）及北京清华大学教授李兆杰。参加者有当地的律师及关心中国问题的人士约百余人，会议历时两个半小时。本文是提交会议的英文论文之中译本（会中只讨论了论文要点，并未宣读全文），英文本将刊登在 American Journal of Chinese Studies上。
一、导论
由于1951年9月8日签署的“旧金山对日和约”[1]及1952年4月28日签署的“中华民国与日本的和平条约”[2]均未明文规定台湾、澎湖归还中国，因此关于台澎的法律地位在学者与几个国家间发生了争议，成为一个复杂的问题。
美国故国务卿杜勒斯（John Foster Dulles）在1954年12月1日的记者招待会上说，“在技术上福尔摩沙（Formosa，即台湾）与澎湖（Pescadores）的主权从未解决，且其将来的所有权（title）并未在对日和约及中华民国与日本的和约中决定。”[3] 但在另一方面，美国承认中华民国对台澎的“有效控制（effective control）。[4] 1954年美国与中华民国的“共同防御条约”[5]第六条规定：“为适用于第二条及第五条之目的，所有‘领土’等词，就中华民国而言，应指台湾与澎湖......。”
尽管有这种规定，在美国参议院外交委员会的听证会中，国务卿杜勒斯否认这种条款构成对中华民国之台湾主权的承认。他说：“台湾的所有权问题应依照发展中的事实。我不否认这个条约是发展中的事件而可以倾向加强中华民国在该地区中的地位。但是美国并无权以这个条约来转让（convey）所有权，因所有权并不在美国。且美国并无意图（purport）这样做。因此，我的意见是，关于中华民国对福尔摩沙的地位，在所有实际目的并未因条约而改变或更改。”[6]
英国政府也表示了相似的态度。英国外相艾登（Eden）1955年2月4日在下院（House of Commons）说：“依据1952年4月的和约（指中华民国与日本），日本正式放弃对福尔摩沙及澎湖的一切权利、名义与要求[英文中是用Pescadores，称澎湖]，但这未起移转给中国主权的作用，不管是指中华人民共和国或国民党当局，因此女王陛下的政府认为，在法律上福尔摩沙和澎湖的主权是不明确或未决定的（uncertain or undetermined）。”[7]
二、台湾是中华民国不可缺少的一部份
英美两国的立场是，中国只能透过有割让条款的和约，才能取得对台湾的法律上的主权。从国际法看，这种看法是有问题的。劳特派特修订的奥本海国际法中说明：“除缔约国双方另有规定外，和约的效力是使一切保持缔结和约时的状态。......除和约对于被征服的领土另有规定外，这种领土继续由占领者保有，占领者可将其吞并。不过，在今天，一个政府如果想保有它所征服的领土，通常（虽然在法律上并非必要}）总是在和约中规定这块土地的割让。”[8] 这个原则通常称为保持占有主义或原则（principle of uti possidetis，大陆译为占有原则，即如你已拥有就继续拥有）。
1912年意大利自土耳其取得的黎波里（Tripoli）和昔兰尼加（Cyrenaica）就未经正式和约的割让。1912年10月15日，在意土正式和约签字前三天，两国签署了一个议定书，给这两个地方以完全自治，土耳其放弃了主权。10月18日签署的正式和约中并未规定将两地移转给意大利，但和约签署后意大利即宣布合并两地。[9] 没有人对意大利取得此两块领土的所有权之合法性提出异议。[10]
因此，两个对日和约中未规定台湾归还中国，并不当然表示中国不能取得台湾法律上的主权。若干西方学者也表示过相似见解。例如，澳洲国际法学家奥康耐尔（D. P. O'Connell）表示，在日本放弃对台湾岛的权利后，他“怀疑有任何国际理论反对[中华民国]将此无主地（terra derilicta）福尔摩沙自军事占领改为确定主权”。[11] 美国的摩利略（F. P. Morello）则认为，中华民国依时效原则取得了台湾法律上的主权。他表示：“除了红色中国的主张外，国民党政府[即中华民国政府]对福尔摩沙的占领一直未被扰乱（undisturbed）。除此，事实上执行政府的权力长达19年[即1966年摩利略写此书之时]。国民党政府拥有福尔摩沙[台湾]稳定地维持其主张的权利。因此，在国际法架构下所解释与适用的时效原则（principle of prescription）应对中国接受，国民党中国对福尔摩沙所有权的合法性，不应有任何法学家的疑问。”[12]
一位美国的国际法权威人士狄恩（Arthur Dean）对台湾的法律地位有下述评论：如果对日和约正式将福尔摩沙与澎湖割让给中华民国，则法律情势会很清楚，但实际上并未如此做。而因日本只放弃对福尔摩沙与澎湖的一切权利、名义与要求，则如何构成对中华民国的正式割让就不清楚了。可能还是需要一个与日本的协定（agreement），......可能如此，但无论如何，从习惯国际法的观点，至少割让是不需要的。国民党中国可以根据已经先占（occupation）或可能根据征服（subjugation）而得到对福尔摩沙与澎湖的法律所有权。
1933年常设国际法院在“东格陵兰岛法律地位（Legal Status of Eastern Greenland）”一案中表示，由先占而取得所有权，需要作为主权的意图与决心及一些实际行使与展示此种权力[的作为]，经先占取得所有权必须是有效的占领......。就我所知的事实，国民党中国确实满足了有效控制的需要，采取了一些政府的行为，例如，将福尔摩沙作为中国的一省来管理，明显地表示了主权的意图与行为。
但一直到1952年4月28日[中华民国与日本]的和平条约生效时为止，国民党中国经由先占取得对福尔摩沙的法律所有权有个正式障碍，因为在技术上福尔摩沙与澎湖的主权仍在日本。因此，此两地并非可以行使先占的无主地（terrae nullius）。无论如何，当日本放弃对福尔摩沙与澎湖的一切权利、名义与要求时，这个障碍也除去了；除非认为和约除剥夺日本的所有权外，也将其权利归属于其他[1951年9月8日的旧金山和约的签署]国家（我未见到一个足够的法律上的理由支持这个理论）或联合国。我假定国民党中国的取得对福尔摩沙的所有权可以根据灭亡（subjugation）。无疑问地，有一个征服（conquest）的事实，但国民党中国是否可以将征服转变成灭亡并不清楚。此外，根据这个理论，国民党中国并无法律上的权利，未经其他参与征服国家[指美国等签署1942年1月1日联合国家宣言对日交战的26个国家]的默许，而合并福尔摩沙。[13]
必须指出，说1951年9月8日旧金山和约的签署国取得了对台湾澎湖的主权是不真实的，且条约本身并未作此规定。而其他签署国也未对台湾行使共管（condominum）。同样地，说盟国[指1942年1月1日签署联合国家宣言的国家]取得了对台湾的主权也是不真实的。迄今，没有任何联合国[26个签署联合国家宣言的国家均成为联合国组织的创始会员国]的会员国提出过这种主张[中共的对台主权主张详后]，且联合国对台未行使过主权。因此，就中华民国而言，可以合理地主张根据国际法上的先占原则，它已将台湾并入其领土。
如果没有以往的国际协定或台湾以前并非中国的一部份，那么狄恩所提出的说法──中华民国是否可以未经第二次世界大战的盟国[即签署1942年联合国家宣言的国家]默认而征服台湾，这一点就可能成为问题。但众所周知，台湾在1895年割让日本之前是中国的领土。除此之外，1943年中、美、英三国发布的开罗宣言明确指出，台湾将“归还中华民国”，而此宣言写入了1945年7月26日发布的波茨坦公告中，并在其后的日本降伏文书中为日本所接受。后者毫无疑问是一个国际协定，并为所有签字国接受。[14] 所以，所有签署日本降伏文书的国家在法律上均应接受中华民国对台湾的主张，且在法律上无权反对此种主张。
三、中华民国与对日两个和约及中华人民共和国对台湾的主张
在任何情况下，至少在1952年中华民国与日本双边和约生效后，台湾在法律上成为中华民国的领土。这一看法为几个日本法院的判决所确认，例如1956年12月24日日本法院在赖进荣一案中表示：“在日本与中华民国的关系上，有关台湾及澎湖诸岛之归属已属确定。......至少可以认定，昭和二十七年[1952年]8月5日日华和约生效以后，依该条约，台湾即澎湖诸岛归属于中国。......”[15]
以上国际法原则支持中华民国对台湾的主张之理由，基于下列说明，并不能支持中华人民共和国对台湾主权的主张。中华人民共和国认为，自1949年10月1日建国后，其政府就是中国的唯一合法政府，因此认为中华民国从此无权与外国缔结条约。基于同样理由，中华人民共和国拒绝承认1951年旧金山和约的效力。[16] 此外，时效与先占原则可以支持中华民国对台湾的主张，但不能适用到中华人民共和国；因为这两个原则的前提是两个对日和约中日本放弃对台湾的权利主张而使该地成为无主地。
此外，即使假定日本在两个和约中放弃对台湾的权利主张是个单方行为而不需要中华人民共和国承认，中华人民共和国不能因此而根据国际法原则的先占或时效取得对台主权；因为中华人民共和国事实上并未控制台湾。而中华人民共和国也不能透过中华民国的占领而取得对台湾的主权，因为中华人民共和国一直认为中华民国是个“非法集团”或“匪”。很明显清楚地，中华人民共和国不能透过一个它认为是不合法的团体或它认为是“非法的”与“无效的”文件而获得利益，最近中华人民共和国才称中华民国政府为台湾当局，但仍不承认以前中华民国与日本订立的和平条约。
基于上述说明，中华人民共和国及其学者均引用其他文件或论点来支持它对台湾的权利主张。其主要论点是，台湾原来是中国的领土，因此依和约而移转所有权到中国是不必要的。例如，邵今甫写道：“中日甲午战后，清朝政府签订了马关条约，将台湾澎湖割给日本。1937年中日战争爆发，根据国际法，两国间的条约即告失效，马关条约亦同。1945年中国抗日战争胜利后，又从日本手中收回了这两个地方，从来就没有发生过台湾的法律地位问题。由于台湾是中国的固有疆土，中国收回它正是物归原主，理所当然，并不是中国从日本手中取得了新的领土，一定要由和约来确定。特别是美、英两国，曾经在它们签署的‘开罗宣言’中明白承认台湾和澎湖列岛是‘日本所窃取于中国人民之领土’，应‘归还中国’，因而对它们来说，就更不存在什么‘台湾法律地位问题’。”[17]
国际上的实践并未支持邵今甫的观点。例如，原来属于法国的阿尔萨斯（Alsace）与洛林（Lorraine）两省在1871年割给德国；在1919年6月28日签署的对德凡尔赛和约（Treaty of Versailles）才归还给法国。[18] 虽然在1918年11月11日德国与包括法国在内的协约国签署停战协定后，法国立刻占领了这两个省[19]，但法国的主权并未立刻恢复，仍需经过上述条约。因此，国际法上并无先例或原则支持邵今甫的说法，认为在1945年10月25日台湾的法律上与事实上的主权就已恢复给中国。
另一位中华人民共和国人士梅汝敖表示，由于1941年12月9日中国对日宣战，宣战书中宣布中日之间一切条约（包括割让台湾的马关条约）均为废弃[20]，所以中国就恢复了对台湾的主权。他认为，从法律观点，中国有权认为，自该日起就恢复了对台湾的主权权利。[21] 这个论点在国际法理论与实践上找不到任何支持。在劳特派特修订的奥本海国际法中表示：“为建立永久事物状态......而缔结政治性或其他条约，不因战争爆发而当然作废；但战胜国可以用和平条约修改或甚至接触这种条约。”[22]
基于以上分析，中华人民共和国对台湾的主张主要是根据恢复历史上失地的理论（theory of historical irredentism）。中华人民共和国的学者与官员经常说，历史上台湾是中国的一部份，且在日本统治期间（1895年至1945年），台湾人民渴望与中国统一。这种历史事实固然不错，但不能支持中华人民共和国对台湾的主张。在日本统治台湾期间，中国被中华民国政府统治，该政府允许自由企业与相当程度的自由。如果当时台湾人民知道中国将成为专制极权的社会，他们不可能渴望统一。很少台湾人参加共产主义活动似可以支持这点。今日，台湾人民多不愿意与中华人民共和国统一也是众所周知的。其次，毛泽东主席的朋友斯诺（Edgar Snow）1936年7月16日在延安与毛谈话时，毛并未表示将台湾列入中国失去的领土中。毛说：“如果朝鲜人要脱离日本帝国主义的锁链，我们会热烈支持他们争取独立的斗争。同样情况也适用于福尔摩沙[台湾]。”[23] 因此，依其领袖毛泽东的看法，中华人民共和国对台湾的历史权利主张并非有理由的。再次，自决原则（principle of self-determination）是国际法原则且未被中华人民共和国反对。[24] 这个原则无疑地将推翻中华人民共和国对台湾的历史主张，因为大多数台湾人民反对与中华人民共和国统一。
四、1979年美国台湾关系法与台湾的法律地位
1979年美国制定的台湾关系法[25]并未规定台湾的国际法律地位，因为美国参议院认为这个争议并无处理的必要。[26]
在1978年12月16日宣布而于1979年1月1日生效的中华人民共和国与美国建交公报[27]中，“美利坚合众国政府承认中国的立场，即只有一个中国，台湾是中国的一部份”。[28] 在英文本中是用“认知（acknowledge）”，但中文本中华人民共和国采用了“承认”一词，如回译成英文应是recognize。在美国参议院外交委员会对台湾关系法的听证会中，副国务卿克里斯多福（Warren Christopher）表示，美国只遵循（adhere）建交公报的英文本。[29]
五、结论
台湾是中华民国不可缺少的一部份，不是中华人民共和国的一部份。美国从未承认中华人民共和国对台湾的主权主张。
【著者说明】 所有引用中华人民共和国的文件及官员或学者意见均根据原出版的资料，其中有为中华人民共和国学者或官员更动与原件不符合的，均在注中说明。另外有些译文用中华民国方面资料的，均另有说明。
【注释】
[1] Treaty of Peace with Japan, September 8, 1951, United Nations, Treaty Series, Vol.136, p.45. 中文译文取自《中日外交史料丛编（八）》，“金山和约与中日和约的关系”，台北：中华民国外交问题研究会，民国五十五年八月编印，页93-112。
[2] Treaty of Peace between the Republic of China and Japan, April 28, 1952, United Nations, Treaty Series, Vol.138, p.38ff, entered into force on August 5, 1952. 中文本同上，卷九，“中华民国对日和约”，页332-341。
[3] Marjorie M. Whiteman, Digest of International Law}, Vol.3, Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office, 1964, p.564.
[4] Exchange of Notes Accompanying Mutual Defense Treaty between the Republic of China and the United States, December 2, 1954, United Nations, Treaty Series, Vol.248, pp.226-228, entered into force on March 3, 1955.
[5] Executive Sessions of the Senate Foreign Relations Committee (Historical Series), Vol.VII (84th Cong., 1st Sess., 1955)（Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office, 1978）, p.316. See also the Senate's understanding in approving the Treaty, infra}.
[6] Mutual Defense Treaty with the Republic of China, Senate, 84th Cong., 1st Sess., Executive Report No.2（Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office, 1955）, pp.1,4,5-6,8.
[7] Whiteman, 前引注[3]，页565。
[8] L. Oppenheim, International Law}, Vol.2, 7th ed. H. Lauterpacht, ed.（London: Longmans, Green, 1952）, p.611. 中文译文参照劳特派特修订、王铁崖与陈体强译，《奥本海国际法》，下卷（争端法、战争法、中立法），第二分册，北京：商务印书馆，1981年出版，页116。
[9] L. Oppenheim, 同上，中文译文同上，页116-117。
[10] 国际法学家迪恩钠（Diena）认为，这是土耳其自愿放弃和由意大利占领无主土地。L. Oppenheim, 同上，中文译文，同上，页117。
[11] D. P. O'Connell, "The Status of Formosa and the Chinese Recognition Problem," American Journal of International Law}, Vol.50, No.2(April 1956), p.415.
[12] Frank P. Morello, The International Legal Status of Formosa (The Hague: Martinus Nijhoff, 1966), p.92.
[13] Arthur Dean, "International Law and Current Problems in the Far East," Proceedings of the American Society of International Law, 49th Annual Meeting(1955), pp.86,95,96-97.
[14] 此一文件刊在《美国法规大全（United States Statute at Large）》，Vol.59，Part II，pp.1734-39。就与美国和其他国家缔结的条约及协定一样。（注：到1945年第64卷为止。以后则编入United States Treaties and Other International Agreements}（简称U.S.T.）中。
[15] Materials on Succession of States, UN Doc. ST/LEG/SER.B/14（New York: United Nations, 1967）, p.70. 日文原文刊在《中国国际法与国际事务年报》，第七卷（民国八十(1991)至八十二(1993)年）中，台北：台湾商务印书馆，1995年7月出版，页184-185；中文译文见同书，页182-183。另有张富久惠告张钦明离婚一案，日本法院也作出同样见解。1960年6月7日大阪地方法院认为，在昭和二十七年(1952)[中华民国与日本]和平条约缔结生效之前，在台湾设有本籍而居住在日本内地之男子与居住在日本内地且有设籍之女子结婚时，此等人士而后是否将丧失其所具有之日本国籍，应以台湾人为特定集团对象，而与日本当初所领有之内地部份不同而个别设定之台湾身份籍作为决定之基准，即对于此种具有台湾身份籍者，至少可认定为在台湾之中华民国主权获得确立之时，亦即在法律上发生领土变更之昭和二十七年和平条约生效之时，即丧失日本国籍而取得中华民国国籍。日本原文刊在《中国国际法与国际事务年报》第七卷，页171-175，英文译文刊在Materials on Succession of States, p.71，"The determinaiton as to whether the parties have lost the Japanese nationality they had once held be made on the basis of the Formosan Register of Personal Status established for the Formosans as a special category, separated from the Family Register of Japan, ever since the establishment of Japanese sovereignty over Formosa. It is therfore proper to understand that those who held such personal status in the Register referred to above have lost Japanese nationality and acquired the nationality of the Republic of China with the establishment of permanent sovereignty of the Republic of China, i.e., with the entry into force of the Peace Treaty in 1952 when the de jure} change of sovereignty over that territory...。
[16] 中华人民共和国外长周恩来在关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明（1951年8月15日）中表示：“中华人民共和国中央人民政府认为美英两国政府所提出的对日和约草案是一件破坏国际协定基本上不能被接受的草案，而将于9月4日由美国政府强行召开、公然将中华人民共和国排斥在外的旧金山会议也是一个背弃国际义务基本上不能被承认的会议。.....中华人民共和国中央人民政府现在再一次声明：对日和约的准备、拟制和签订，如果没有中华人民共和国的参加，无论其内容和结果如何，中央人民政府一概认为是非法的，因而也是无效的。”《中华人民共和国对外关系文件集，1951-1953》，北京：世界知识出版社，1958，页30、36。
[17] 邵今甫，“‘两个中国’谬论和国际法原则”，《国际问题研究》，1959年第2期，页14。但其引用开罗宣言说，“日本所窃取于中国人民之领土”是不对的，宣言中是说“日本所窃取于中国的领土”，原文中并无“人民”二字。
[18] 和约见Fred L. Isreal and Emanuel Chill, Major Peace Treaties of Modern History, 1648-1967, Vol.II(New York: McGraw-Hill, 1967), p.1311。必须注意和约条款中对此两省人民的回归法国的愿望与法国历史上的权利。有关条款如下：
Section V. Alsace-Lorraine: The HIGH CONTRACTINGPARTIES, recognising the moral obligation to redress the wrong done by Germany in 1871 both to the rights of France and to the wishes of the population of Alsace and Lorraine}, which were separated from their country in spite of the solemn protest of their representatives at the Assembly of Bordeaux, Agree upon the following Articles:
Article 51: The territories which were ceded to Germany in accordance with the Preliminaries of Peace signed at Versailles on February 26, 1871, and the Treaty of Frankfort on May 10, 1871, are restored to French sovereignty as from the date of the Armistice of November 11, 1918.
The provisions of the Treaties establishing the delimitation of the frontiers before 1871 shall be restored.}
[19] The Conditions of An Armistice with Germany signed on Novermber 11, 1918, provided that Germany should immediately evacuate from "invaded countries...as well as Alsace-Lorraince..." American Journal of International Law, Vol.13(1991), Supplement, p.97.
[20] 对日宣战布告（民国三十(1941)年12月9日）见，司法院编译处编，《国民政府司法例规补编》，下册，民国三十五年(1946)出版，页658；也刊在丘宏达编辑、陈纯一助编，《现代国际法参考文件》，台北：三民书局，民国八十五年(1996)出版，页925。
[21] 见《人民日报》，1955年1月31日，第三版。
[22] Oppenheim，前引注[8]，页304；中文译文见劳特派特修订《奥本海国际法》，下卷第一分册，前引注[8]，页222-223。
[23] 见其着的Red Star Over China} (New York: Grove Press), 1961, p.96。
[24] 1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第一条第一项规定：“所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。”1998年10月5日中华人民共和国签署此一公约，见Multilateral Treaties Deposited with the Secretary-General, Status as of 31 December 1999, Vol.1, p.133(political)(New York: United Nations, 2000)。
[25] Public Law 96-8, 22 U.S.C. 3301 to 3316, reprinted in International Legal Materials}, Vol.18(1979), pp.873-877；Hungdah Chiu, ed., China and the Taiwan Issue}, New York,: Prarger, 1979, pp.266-275, and Lester L. Wolff and David L. Simon, eds., Legislative History of the Taiwan Relations Act, An Analytic Compilation with Documents on Subsequent Development}, New York(Now Columbus, Ohio): American Association for Chinese Studies, 1982, pp.288-295. 中文译文见，《现代国际法参考文件》，前引注[20]，页948-956。
[26] See Taiwan Enabling Act, Report of the Commiittee on Foreign Relations United States Senate Together with Additional Views on S.245, 96th Congress, 1st Session, Report 96-7, Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office, 1979, p.7.
[27] Department of State Bullentin, Vol.79, No.2002(January 1979), p.26.
[28] 《中华人民共和国条约集》，第26集（1979），北京：世界知识出版社，1983年，页7-8。
[29] Taiwan Enabling Act}，前引注[26]，页9。
一、导论
由于1951年9月8日签署的“旧金山对日和约”[1]及1952年4月28日签署的“中华民国与日本的和平条约”[2]均未明文规定台湾、澎湖归还中国，因此关于台澎的法律地位在学者与几个国家间发生了争议，成为一个复杂的问题。
美国故国务卿杜勒斯（John Foster Dulles）在1954年12月1日的记者招待会上说，“在技术上福尔摩沙（Formosa，即台湾）与澎湖（Pescadores）的主权从未解决，且其将来的所有权（title）并未在对日和约及中华民国与日本的和约中决定。”[3] 但在另一方面，美国承认中华民国对台澎的“有效控制（effective control）。[4] 1954年美国与中华民国的“共同防御条约”[5]第六条规定：“为适用于第二条及第五条之目的，所有‘领土’等词，就中华民国而言，应指台湾与澎湖......。”
尽管有这种规定，在美国参议院外交委员会的听证会中，国务卿杜勒斯否认这种条款构成对中华民国之台湾主权的承认。他说：“台湾的所有权问题应依照发展中的事实。我不否认这个条约是发展中的事件而可以倾向加强中华民国在该地区中的地位。但是美国并无权以这个条约来转让（convey）所有权，因所有权并不在美国。且美国并无意图（purport）这样做。因此，我的意见是，关于中华民国对福尔摩沙的地位，在所有实际目的并未因条约而改变或更改。”[6]
英国政府也表示了相似的态度。英国外相艾登（Eden）1955年2月4日在下院（House of Commons）说：“依据1952年4月的和约（指中华民国与日本），日本正式放弃对福尔摩沙及澎湖的一切权利、名义与要求[英文中是用Pescadores，称澎湖]，但这未起移转给中国主权的作用，不管是指中华人民共和国或国民党当局，因此女王陛下的政府认为，在法律上福尔摩沙和澎湖的主权是不明确或未决定的（uncertain or undetermined）。”[7]
二、台湾是中华民国不可缺少的一部份
英美两国的立场是，中国只能透过有割让条款的和约，才能取得对台湾的法律上的主权。从国际法看，这种看法是有问题的。劳特派特修订的奥本海国际法中说明：“除缔约国双方另有规定外，和约的效力是使一切保持缔结和约时的状态。......除和约对于被征服的领土另有规定外，这种领土继续由占领者保有，占领者可将其吞并。不过，在今天，一个政府如果想保有它所征服的领土，通常（虽然在法律上并非必要}）总是在和约中规定这块土地的割让。”[8] 这个原则通常称为保持占有主义或原则（principle of uti possidetis，大陆译为占有原则，即如你已拥有就继续拥有）。
1912年意大利自土耳其取得的黎波里（Tripoli）和昔兰尼加（Cyrenaica）就未经正式和约的割让。1912年10月15日，在意土正式和约签字前三天，两国签署了一个议定书，给这两个地方以完全自治，土耳其放弃了主权。10月18日签署的正式和约中并未规定将两地移转给意大利，但和约签署后意大利即宣布合并两地。[9] 没有人对意大利取得此两块领土的所有权之合法性提出异议。[10]
因此，两个对日和约中未规定台湾归还中国，并不当然表示中国不能取得台湾法律上的主权。若干西方学者也表示过相似见解。例如，澳洲国际法学家奥康耐尔（D. P. O'Connell）表示，在日本放弃对台湾岛的权利后，他“怀疑有任何国际理论反对[中华民国]将此无主地（terra derilicta）福尔摩沙自军事占领改为确定主权”。[11] 美国的摩利略（F. P. Morello）则认为，中华民国依时效原则取得了台湾法律上的主权。他表示：“除了红色中国的主张外，国民党政府[即中华民国政府]对福尔摩沙的占领一直未被扰乱（undisturbed）。除此，事实上执行政府的权力长达19年[即1966年摩利略写此书之时]。国民党政府拥有福尔摩沙[台湾]稳定地维持其主张的权利。因此，在国际法架构下所解释与适用的时效原则（principle of prescription）应对中国接受，国民党中国对福尔摩沙所有权的合法性，不应有任何法学家的疑问。”[12]
一位美国的国际法权威人士狄恩（Arthur Dean）对台湾的法律地位有下述评论：如果对日和约正式将福尔摩沙与澎湖割让给中华民国，则法律情势会很清楚，但实际上并未如此做。而因日本只放弃对福尔摩沙与澎湖的一切权利、名义与要求，则如何构成对中华民国的正式割让就不清楚了。可能还是需要一个与日本的协定（agreement），......可能如此，但无论如何，从习惯国际法的观点，至少割让是不需要的。国民党中国可以根据已经先占（occupation）或可能根据征服（subjugation）而得到对福尔摩沙与澎湖的法律所有权。
1933年常设国际法院在“东格陵兰岛法律地位（Legal Status of Eastern Greenland）”一案中表示，由先占而取得所有权，需要作为主权的意图与决心及一些实际行使与展示此种权力[的作为]，经先占取得所有权必须是有效的占领......。就我所知的事实，国民党中国确实满足了有效控制的需要，采取了一些政府的行为，例如，将福尔摩沙作为中国的一省来管理，明显地表示了主权的意图与行为。
但一直到1952年4月28日[中华民国与日本]的和平条约生效时为止，国民党中国经由先占取得对福尔摩沙的法律所有权有个正式障碍，因为在技术上福尔摩沙与澎湖的主权仍在日本。因此，此两地并非可以行使先占的无主地（terrae nullius）。无论如何，当日本放弃对福尔摩沙与澎湖的一切权利、名义与要求时，这个障碍也除去了；除非认为和约除剥夺日本的所有权外，也将其权利归属于其他[1951年9月8日的旧金山和约的签署]国家（我未见到一个足够的法律上的理由支持这个理论）或联合国。我假定国民党中国的取得对福尔摩沙的所有权可以根据灭亡（subjugation）。无疑问地，有一个征服（conquest）的事实，但国民党中国是否可以将征服转变成灭亡并不清楚。此外，根据这个理论，国民党中国并无法律上的权利，未经其他参与征服国家[指美国等签署1942年1月1日联合国家宣言对日交战的26个国家]的默许，而合并福尔摩沙。[13]
必须指出，说1951年9月8日旧金山和约的签署国取得了对台湾澎湖的主权是不真实的，且条约本身并未作此规定。而其他签署国也未对台湾行使共管（condominum）。同样地，说盟国[指1942年1月1日签署联合国家宣言的国家]取得了对台湾的主权也是不真实的。迄今，没有任何联合国[26个签署联合国家宣言的国家均成为联合国组织的创始会员国]的会员国提出过这种主张[中共的对台主权主张详后]，且联合国对台未行使过主权。因此，就中华民国而言，可以合理地主张根据国际法上的先占原则，它已将台湾并入其领土。
如果没有以往的国际协定或台湾以前并非中国的一部份，那么狄恩所提出的说法──中华民国是否可以未经第二次世界大战的盟国[即签署1942年联合国家宣言的国家]默认而征服台湾，这一点就可能成为问题。但众所周知，台湾在1895年割让日本之前是中国的领土。除此之外，1943年中、美、英三国发布的开罗宣言明确指出，台湾将“归还中华民国”，而此宣言写入了1945年7月26日发布的波茨坦公告中，并在其后的日本降伏文书中为日本所接受。后者毫无疑问是一个国际协定，并为所有签字国接受。[14] 所以，所有签署日本降伏文书的国家在法律上均应接受中华民国对台湾的主张，且在法律上无权反对此种主张。
三、中华民国与对日两个和约及中华人民共和国对台湾的主张
在任何情况下，至少在1952年中华民国与日本双边和约生效后，台湾在法律上成为中华民国的领土。这一看法为几个日本法院的判决所确认，例如1956年12月24日日本法院在赖进荣一案中表示：“在日本与中华民国的关系上，有关台湾及澎湖诸岛之归属已属确定。......至少可以认定，昭和二十七年[1952年]8月5日日华和约生效以后，依该条约，台湾即澎湖诸岛归属于中国。......”[15]
以上国际法原则支持中华民国对台湾的主张之理由，基于下列说明，并不能支持中华人民共和国对台湾主权的主张。中华人民共和国认为，自1949年10月1日建国后，其政府就是中国的唯一合法政府，因此认为中华民国从此无权与外国缔结条约。基于同样理由，中华人民共和国拒绝承认1951年旧金山和约的效力。[16] 此外，时效与先占原则可以支持中华民国对台湾的主张，但不能适用到中华人民共和国；因为这两个原则的前提是两个对日和约中日本放弃对台湾的权利主张而使该地成为无主地。
此外，即使假定日本在两个和约中放弃对台湾的权利主张是个单方行为而不需要中华人民共和国承认，中华人民共和国不能因此而根据国际法原则的先占或时效取得对台主权；因为中华人民共和国事实上并未控制台湾。而中华人民共和国也不能透过中华民国的占领而取得对台湾的主权，因为中华人民共和国一直认为中华民国是个“非法集团”或“匪”。很明显清楚地，中华人民共和国不能透过一个它认为是不合法的团体或它认为是“非法的”与“无效的”文件而获得利益，最近中华人民共和国才称中华民国政府为台湾当局，但仍不承认以前中华民国与日本订立的和平条约。
基于上述说明，中华人民共和国及其学者均引用其他文件或论点来支持它对台湾的权利主张。其主要论点是，台湾原来是中国的领土，因此依和约而移转所有权到中国是不必要的。例如，邵今甫写道：“中日甲午战后，清朝政府签订了马关条约，将台湾澎湖割给日本。1937年中日战争爆发，根据国际法，两国间的条约即告失效，马关条约亦同。1945年中国抗日战争胜利后，又从日本手中收回了这两个地方，从来就没有发生过台湾的法律地位问题。由于台湾是中国的固有疆土，中国收回它正是物归原主，理所当然，并不是中国从日本手中取得了新的领土，一定要由和约来确定。特别是美、英两国，曾经在它们签署的‘开罗宣言’中明白承认台湾和澎湖列岛是‘日本所窃取于中国人民之领土’，应‘归还中国’，因而对它们来说，就更不存在什么‘台湾法律地位问题’。”[17]
国际上的实践并未支持邵今甫的观点。例如，原来属于法国的阿尔萨斯（Alsace）与洛林（Lorraine）两省在1871年割给德国；在1919年6月28日签署的对德凡尔赛和约（Treaty of Versailles）才归还给法国。[18] 虽然在1918年11月11日德国与包括法国在内的协约国签署停战协定后，法国立刻占领了这两个省[19]，但法国的主权并未立刻恢复，仍需经过上述条约。因此，国际法上并无先例或原则支持邵今甫的说法，认为在1945年10月25日台湾的法律上与事实上的主权就已恢复给中国。
另一位中华人民共和国人士梅汝敖表示，由于1941年12月9日中国对日宣战，宣战书中宣布中日之间一切条约（包括割让台湾的马关条约）均为废弃[20]，所以中国就恢复了对台湾的主权。他认为，从法律观点，中国有权认为，自该日起就恢复了对台湾的主权权利。[21] 这个论点在国际法理论与实践上找不到任何支持。在劳特派特修订的奥本海国际法中表示：“为建立永久事物状态......而缔结政治性或其他条约，不因战争爆发而当然作废；但战胜国可以用和平条约修改或甚至接触这种条约。”[22]
基于以上分析，中华人民共和国对台湾的主张主要是根据恢复历史上失地的理论（theory of historical irredentism）。中华人民共和国的学者与官员经常说，历史上台湾是中国的一部份，且在日本统治期间（1895年至1945年），台湾人民渴望与中国统一。这种历史事实固然不错，但不能支持中华人民共和国对台湾的主张。在日本统治台湾期间，中国被中华民国政府统治，该政府允许自由企业与相当程度的自由。如果当时台湾人民知道中国将成为专制极权的社会，他们不可能渴望统一。很少台湾人参加共产主义活动似可以支持这点。今日，台湾人民多不愿意与中华人民共和国统一也是众所周知的。其次，毛泽东主席的朋友斯诺（Edgar Snow）1936年7月16日在延安与毛谈话时，毛并未表示将台湾列入中国失去的领土中。毛说：“如果朝鲜人要脱离日本帝国主义的锁链，我们会热烈支持他们争取独立的斗争。同样情况也适用于福尔摩沙[台湾]。”[23] 因此，依其领袖毛泽东的看法，中华人民共和国对台湾的历史权利主张并非有理由的。再次，自决原则（principle of self-determination）是国际法原则且未被中华人民共和国反对。[24] 这个原则无疑地将推翻中华人民共和国对台湾的历史主张，因为大多数台湾人民反对与中华人民共和国统一。
四、1979年美国台湾关系法与台湾的法律地位
1979年美国制定的台湾关系法[25]并未规定台湾的国际法律地位，因为美国参议院认为这个争议并无处理的必要。[26]
在1978年12月16日宣布而于1979年1月1日生效的中华人民共和国与美国建交公报[27]中，“美利坚合众国政府承认中国的立场，即只有一个中国，台湾是中国的一部份”。[28] 在英文本中是用“认知（acknowledge）”，但中文本中华人民共和国采用了“承认”一词，如回译成英文应是recognize。在美国参议院外交委员会对台湾关系法的听证会中，副国务卿克里斯多福（Warren Christopher）表示，美国只遵循（adhere）建交公报的英文本。[29]
五、结论
台湾是中华民国不可缺少的一部份，不是中华人民共和国的一部份。美国从未承认中华人民共和国对台湾的主权主张。
【著者说明】 所有引用中华人民共和国的文件及官员或学者意见均根据原出版的资料，其中有为中华人民共和国学者或官员更动与原件不符合的，均在注中说明。另外有些译文用中华民国方面资料的，均另有说明。
【注释】
[1] Treaty of Peace with Japan, September 8, 1951, United Nations, Treaty Series, Vol.136, p.45. 中文译文取自《中日外交史料丛编（八）》，“金山和约与中日和约的关系”，台北：中华民国外交问题研究会，民国五十五年八月编印，页93-112。
[2] Treaty of Peace between the Republic of China and Japan, April 28, 1952, United Nations, Treaty Series, Vol.138, p.38ff, entered into force on August 5, 1952. 中文本同上，卷九，“中华民国对日和约”，页332-341。
[3] Marjorie M. Whiteman, Digest of International Law}, Vol.3, Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office, 1964, p.564.
[4] Exchange of Notes Accompanying Mutual Defense Treaty between the Republic of China and the United States, December 2, 1954, United Nations, Treaty Series, Vol.248, pp.226-228, entered into force on March 3, 1955.
[5] Executive Sessions of the Senate Foreign Relations Committee (Historical Series), Vol.VII (84th Cong., 1st Sess., 1955)（Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office, 1978）, p.316. See also the Senate's understanding in approving the Treaty, infra}.
[6] Mutual Defense Treaty with the Republic of China, Senate, 84th Cong., 1st Sess., Executive Report No.2（Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office, 1955）, pp.1,4,5-6,8.
[7] Whiteman, 前引注[3]，页565。
[8] L. Oppenheim, International Law}, Vol.2, 7th ed. H. Lauterpacht, ed.（London: Longmans, Green, 1952）, p.611. 中文译文参照劳特派特修订、王铁崖与陈体强译，《奥本海国际法》，下卷（争端法、战争法、中立法），第二分册，北京：商务印书馆，1981年出版，页116。
[9] L. Oppenheim, 同上，中文译文同上，页116-117。
[10] 国际法学家迪恩钠（Diena）认为，这是土耳其自愿放弃和由意大利占领无主土地。L. Oppenheim, 同上，中文译文，同上，页117。
[11] D. P. O'Connell, "The Status of Formosa and the Chinese Recognition Problem," American Journal of International Law}, Vol.50, No.2(April 1956), p.415.
[12] Frank P. Morello, The International Legal Status of Formosa (The Hague: Martinus Nijhoff, 1966), p.92.
[13] Arthur Dean, "International Law and Current Problems in the Far East," Proceedings of the American Society of International Law, 49th Annual Meeting(1955), pp.86,95,96-97.
[14] 此一文件刊在《美国法规大全（United States Statute at Large）》，Vol.59，Part II，pp.1734-39。就与美国和其他国家缔结的条约及协定一样。（注：到1945年第64卷为止。以后则编入United States Treaties and Other International Agreements}（简称U.S.T.）中。
[15] Materials on Succession of States, UN Doc. ST/LEG/SER.B/14（New York: United Nations, 1967）, p.70. 日文原文刊在《中国国际法与国际事务年报》，第七卷（民国八十(1991)至八十二(1993)年）中，台北：台湾商务印书馆，1995年7月出版，页184-185；中文译文见同书，页182-183。另有张富久惠告张钦明离婚一案，日本法院也作出同样见解。1960年6月7日大阪地方法院认为，在昭和二十七年(1952)[中华民国与日本]和平条约缔结生效之前，在台湾设有本籍而居住在日本内地之男子与居住在日本内地且有设籍之女子结婚时，此等人士而后是否将丧失其所具有之日本国籍，应以台湾人为特定集团对象，而与日本当初所领有之内地部份不同而个别设定之台湾身份籍作为决定之基准，即对于此种具有台湾身份籍者，至少可认定为在台湾之中华民国主权获得确立之时，亦即在法律上发生领土变更之昭和二十七年和平条约生效之时，即丧失日本国籍而取得中华民国国籍。日本原文刊在《中国国际法与国际事务年报》第七卷，页171-175，英文译文刊在Materials on Succession of States, p.71，"The determinaiton as to whether the parties have lost the Japanese nationality they had once held be made on the basis of the Formosan Register of Personal Status established for the Formosans as a special category, separated from the Family Register of Japan, ever since the establishment of Japanese sovereignty over Formosa. It is therfore proper to understand that those who held such personal status in the Register referred to above have lost Japanese nationality and acquired the nationality of the Republic of China with the establishment of permanent sovereignty of the Republic of China, i.e., with the entry into force of the Peace Treaty in 1952 when the de jure} change of sovereignty over that territory...。
[16] 中华人民共和国外长周恩来在关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明（1951年8月15日）中表示：“中华人民共和国中央人民政府认为美英两国政府所提出的对日和约草案是一件破坏国际协定基本上不能被接受的草案，而将于9月4日由美国政府强行召开、公然将中华人民共和国排斥在外的旧金山会议也是一个背弃国际义务基本上不能被承认的会议。.....中华人民共和国中央人民政府现在再一次声明：对日和约的准备、拟制和签订，如果没有中华人民共和国的参加，无论其内容和结果如何，中央人民政府一概认为是非法的，因而也是无效的。”《中华人民共和国对外关系文件集，1951-1953》，北京：世界知识出版社，1958，页30、36。
[17] 邵今甫，“‘两个中国’谬论和国际法原则”，《国际问题研究》，1959年第2期，页14。但其引用开罗宣言说，“日本所窃取于中国人民之领土”是不对的，宣言中是说“日本所窃取于中国的领土”，原文中并无“人民”二字。
[18] 和约见Fred L. Isreal and Emanuel Chill, Major Peace Treaties of Modern History, 1648-1967, Vol.II(New York: McGraw-Hill, 1967), p.1311。必须注意和约条款中对此两省人民的回归法国的愿望与法国历史上的权利。有关条款如下：
Section V. Alsace-Lorraine: The HIGH CONTRACTINGPARTIES, recognising the moral obligation to redress the wrong done by Germany in 1871 both to the rights of France and to the wishes of the population of Alsace and Lorraine}, which were separated from their country in spite of the solemn protest of their representatives at the Assembly of Bordeaux, Agree upon the following Articles:
Article 51: The territories which were ceded to Germany in accordance with the Preliminaries of Peace signed at Versailles on February 26, 1871, and the Treaty of Frankfort on May 10, 1871, are restored to French sovereignty as from the date of the Armistice of November 11, 1918.
The provisions of the Treaties establishing the delimitation of the frontiers before 1871 shall be restored.}
[19] The Conditions of An Armistice with Germany signed on Novermber 11, 1918, provided that Germany should immediately evacuate from "invaded countries...as well as Alsace-Lorraince..." American Journal of International Law, Vol.13(1991), Supplement, p.97.
[20] 对日宣战布告（民国三十(1941)年12月9日）见，司法院编译处编，《国民政府司法例规补编》，下册，民国三十五年(1946)出版，页658；也刊在丘宏达编辑、陈纯一助编，《现代国际法参考文件》，台北：三民书局，民国八十五年(1996)出版，页925。
[21] 见《人民日报》，1955年1月31日，第三版。
[22] Oppenheim，前引注[8]，页304；中文译文见劳特派特修订《奥本海国际法》，下卷第一分册，前引注[8]，页222-223。
[23] 见其着的Red Star Over China} (New York: Grove Press), 1961, p.96。
[24] 1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第一条第一项规定：“所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。”1998年10月5日中华人民共和国签署此一公约，见Multilateral Treaties Deposited with the Secretary-General, Status as of 31 December 1999, Vol.1, p.133(political)(New York: United Nations, 2000)。
[25] Public Law 96-8, 22 U.S.C. 3301 to 3316, reprinted in International Legal Materials}, Vol.18(1979), pp.873-877；Hungdah Chiu, ed., China and the Taiwan Issue}, New York,: Prarger, 1979, pp.266-275, and Lester L. Wolff and David L. Simon, eds., Legislative History of the Taiwan Relations Act, An Analytic Compilation with Documents on Subsequent Development}, New York(Now Columbus, Ohio): American Association for Chinese Studies, 1982, pp.288-295. 中文译文见，《现代国际法参考文件》，前引注[20]，页948-956。
[26] See Taiwan Enabling Act, Report of the Commiittee on Foreign Relations United States Senate Together with Additional Views on S.245, 96th Congress, 1st Session, Report 96-7, Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office, 1979, p.7.
[27] Department of State Bullentin, Vol.79, No.2002(January 1979), p.26.
[28] 《中华人民共和国条约集》，第26集（1979），北京：世界知识出版社，1983年，页7-8。
[29] Taiwan Enabling Act}，前引注[26]，页9。
| < 上页 | 下页 > |
|---|